Dans un contexte de pluralisme normatif, entendu à la fois comme une pluralité entre les différents ordres normatifs[17] mais aussi de multiplicité et de diversité au sein de l’ordre juridique, l’internormativité constitue assurément un phénomène complexe, et des travaux importants ont mis en évidence la coexistence de deux phénomènes d’internormativité singulièrement distincts. Avant d’analyser plus avant les deux phénomènes mentionnés, il convient de brièvement en rappeler la teneur.

En employant le terme « internormativité », le doyen Jean Carbonnier[18] décrivait principalement le phénomène de transfert ou de circulation d’une norme depuis un ordre normatif vers un autre[19]. Les modalités du transfert, qui demeurent diverses à l’heure actuelle, ont depuis été systématisées[20]. Ainsi, une norme technique peut être reprise dans l’ordre juridique par simple réception législative. Inversement, l’ordre juridique, par la force de la sanction qui le caractérise, peut imposer l’une de ses normes à un autre ordre normatif, professionnel par exemple[21].

À côté de cette première forme, classique, d’internormativité, une seconde, plus dynamique, a été mise en évidence. Elle consiste en un phénomène psychosociologique qui réside en une logique des contacts, des rapports d’interaction et d’influence entre les différents systèmes normatifs[22].

L’étude des normes qui régissent le contrat de vente maritime international démontre que les deux phénomènes d’internormativité sont à l’oeuvre en ce domaine. Dans la première dynamique, plutôt classique, l’ordre juridique étatique reçoit purement et simplement un contenu normatif sécrété dans un autre ordre normatif, en l’occurrence la norme technique.

La vente maritime internationale offre un exemple saisissant du premier phénomène d’internormativité, à savoir le passage d’une norme d’un ordre normatif à un autre. La norme technique influe en ce domaine très directement sur la norme juridique qui a procédé à une réception directe du contenu normatif élaboré dans l’ordre technique. Il nous faut rappeler, pour saisir l’ampleur du phénomène, quelques données chiffrées qui démontrent que, de nos jours, le commerce maritime connaît un profond phénomène dit de « conteneurisation[23] ». Celui-ci désigne le constat selon lequel une part majoritaire[24] et sans cesse croissante des marchandises solides transportées par voie maritime circule sur les mers et océans dans un contenant aux dimensions spécifiques : le conteneur, que la pratique nomme « équivalent vingt pieds ou EVP[25] ». Le succès du conteneur provient précisément de la standardisation et, par voie de conséquence, de la normalisation de ses dimensions.

D’un point de vue technique et historique, le conteneur comme objet du commerce international a été inventé au xx^e siècle, durant les années 50, par un transporteur américain[26] qui estimait que le transport de marchandises en vrac se révélait trop long. Cette technique s’est développée ensuite largement durant la guerre du Vietnam pour des transports effectués depuis les États-Unis vers ce pays. La taille des conteneurs a fait l’objet en 1967 d’une norme technique de certification ISO[27]. Là s’opère la première création d’une norme, dans l’ordre technique.

Le contenu de cette norme technique s’avère simple à formuler[28], du moins dans ses grandes lignes. La fameuse norme ISO de 1967 prescrit en effet qu’un conteneur mesure 8 pieds de large sur 8 pieds de haut. Ensuite, la longueur peut varier, et il existe des conteneurs de 10, 20 ou 40 pieds. La longueur généralement prise en considération reste 20 pieds, au point que la pratique emploie aujourd’hui l’expression précédemment indiquée (EVP) pour mesurer la capacité de charge d’un navire. En ce sens, l’EVP tend à concurrencer actuellement le tonnage des navires. Par ailleurs, pour remplir les critères de certification, un conteneur doit comporter aux angles ce que l’on nomme des « pièces de préhension » qui permettent aux grues de le saisir facilement pour le faire passer d’un mode de transport à l’autre[29].

De nos jours, les acteurs du commerce international demeurent libres de vendre puis de transporter une marchandise dans un contenant de taille différente. Pour autant, des malles et autres caisses peuvent engendrer alors un transport plus coûteux. De ce point de vue, la norme technique rejaillit indirectement sur le prix dans le contrat et les stratégies juridiques des acteurs économiques du secteur, puisque l’irrespect de ladite norme technique fait naître une prestation supplémentaire payée par le vendeur ou le transporteur.

Économiquement, il s’avère possible de mesurer ce phénomène de « conteneurisation », car il existe des données chiffrées très précises qui permettent d’évaluer la part prise par les conteneurs dans le commerce international[30]. Depuis un demi-siècle, la norme technique a entraîné des conséquences matérielles directes, en modifiant les structures et la physionomie des grues ou des quais dans les ports, et en permettant une optimisation du remplissage des navires. D’un point de vue économique et technique, ce constat, qui n’est guère surprenant, constitue une nouvelle illustration du rôle du progrès technique dans la croissance de l’économie[31].

De manière plus étonnante, mais fort intéressante pour le juriste, la norme technique et la certification ont entraîné une modification des normes juridiques qui régissent habituellement le contrat de vente maritime et qui, déjà, se distinguaient par leur caractère largement non étatique[32]. L’essor de la norme technique a fait apparaître des mécanismes d’articulation entre ces différentes normes[33]. Étant donné que la prise en considération plutôt servile de la norme technique par la norme juridique se manifeste dans un domaine économiquement central, le juriste dispose ici d’un champ d’observation particulièrement fertile, loin de l’anecdote. En ce sens, le contrat de vente maritime internationale représente un terrain d’expérimentation significatif.

La reprise de la norme technique correspond à un phénomène relativement simple, mais néanmoins saisissant, de réception dans l’ordre juridique d’une règle initialement créée dans un système normatif technique, et ce, pour d’évidentes raisons de commodité du transport de la marchandise[34].

La première incidence de cette standardisation technique est apparue dès 1972, avec la signature sous l’égide de l’Organisation maritime internationale[35] d’une convention relative à la sécurité des conteneurs. Un bien meuble normalisé par une norme technique ISO devient ainsi l’objet d’une convention internationale multilatérale. Cette dernière a pour vocation de régler notamment la question de savoir qui doit assurer la charge de l’entretien du conteneur. Dans cette perspective, l’influence de la norme technique sur la norme juridique s’avère significative puisque les dimensions fixées initialement dans les normes ISO font l’objet d’une reprise pure et simple et, par là même, d’une consécration juridique. Le passage de la norme technique vers la norme juridique se révèle d’autant plus remarquable qu’il s’opère au profit d’une convention négociée et adoptée sous l’égide de l’Organisation des Nations Unies, échelon particulièrement élevé dans la hiérarchie des normes juridiques. Une véritable reprise du contenu normatif issu du processus technique de certification s’opère car, pour recevoir la qualification juridique de conteneur, la « caisse de transport » doit mesurer 8 pieds de large, 8 pieds de haut et 10, 20 ou 40 pieds de long. Elle doit aussi comporter des pièces de préhension à chaque angle pour des raisons liées à la facilité du grutage, comme nous l’avons précédemment indiqué. L’uniformisation et l’interchangeabilité, critères classiques de définition de la normalisation[36], se trouvent donc au coeur de la définition du conteneur.

Après cette réception dans une convention internationale, le contenu de la norme, initialement technique, a ensuite fait l’objet d’une reprise dans la législation interne. En droit français, la réception et la reprise de la norme technique normalisant les dimensions du conteneur s’opéreront à l’occasion de l’entrée en vigueur du Décret n^o 77-1043 du 9 sept. 1977 portant publication de la convention internationale sur la sécurité des conteneurs[37].

Désormais, des normes juridiques classiques, comme un décret ou une convention internationale, retiennent la qualification de « conteneur » au sujet des boîtes de transport d’une dimension calculée en EVP, dotées de pièces de préhension, reprenant ainsi à l’identique le contenu d’une norme initialement technique. Un tel phénomène de reprise s’explique bien évidemment par la technicité du domaine que la norme juridique a vocation à régir. Il soulève toutefois une importante question de légitimité même du contenu de la règle qui, à proprement parler, se trouve intégrée dans la norme juridique sans nécessairement suivre un processus de façonnement classique de la règle de droit. Le phénomène, au demeurant habituel dans les domaines techniques[38], se révèle d’autant plus caractéristique qu’il se réalise in fine dans une norme de rang réglementaire et non pas législatif, évinçant les processus parlementaires et délibératifs qui permettent habituellement d’exercer un véritable contrôle démocratique[39]. Au demeurant, à la différence de certaines normes produites par des autorités administratives indépendantes et reprises purement et simplement par des actes des pouvoirs exécutif ou législatif, la normalisation des conteneurs a été initialement fixée par un bureau de certification qui, à proprement parler, ne constitue pas une émanation d’un État. Le propos peut sans doute être relativisé, compte tenu de la présence de certains représentants étatiques au sein de l’ISO, mais il n’en demeure pas moins que la normalisation initiale des tailles de conteneurs répondait à des préoccupations de commodité pratique et ne provenait pas d’une volonté étatique, contrairement à ce qui commande la constitution d’une autorité administrative indépendante.

En matière de vente maritime internationale, l’internormativité dite « subjective » comporte une réalité concrète. Le phénomène s’inscrit dans un contexte de diversité des normes juridiques applicables. Au demeurant, la diversité normative ne constitue pas, en elle-même, un constat surprenant. En revanche, elle revêt, en ce domaine, un caractère paradoxal (2.1.1), car les normes applicables en matière de ventes maritimes se sont développées soit à l’échelon supraétatique, soit au sein de sources privées, au détriment de la loi étatique classique. Tout bien considéré, aux deux extrémités de la hiérarchie des sources (normes privées reconnues par les juridictions étatiques ou arbitrales et convention internationale de droit uniforme) se dessine le même phénomène d’évolution du contenu normatif (2.1.2).

La standardisation de la dimension des conteneurs, conséquence directe de la normalisation opérée par une norme ISO propre au transport[69] a suscité des incidences techniques concernant les dimensions des navires et la structuration des ports par exemple, mais on a aussi noté de manière générale un accroissement constant du commerce conteneurisé. Pour leur part, les acteurs du commerce international se sont rapidement adaptés à ces évolutions techniques, ce qui témoigne au demeurant de l’efficacité de la norme technique, laquelle avait précisément pour objet de faciliter et d’accélérer les échanges. Le comportement des acteurs économiques, destinataires et récepteurs de la norme, a lui-même changé, entraînant dans son sillage une évolution des normes juridiques privées en quête de pragmatisme et de réactivité.

Apparaît ici une seconde forme d’internormativité, sans doute plus impalpable que la première parce qu’elle est plus sociologique, démontrant au passage l’exactitude de l’affirmation selon laquelle « le pluralisme est un enfant naturel de la sociologie[70] ». Les réactions des agents économiques, qui se saisissent de ce que la norme technique modifie, apparaissent dans les changements de modalités des modes de transport et de chargement des marchandises objet du contrat.

Au fil des codifications élaborées par la CCI, le nombre d’incoterms a évolué, de 8 en 1953 à 13 en 2010, en passant par des étapes intermédiaires comme 14 incoterms en 1980 et 11 en 2000. Le nombre de normes privées ne constitue pas, au demeurant, le signe le plus significatif d’évolution. En revanche, il s’avère très intéressant de se pencher sur le contenu même de la norme juridique privée, car il révèle les incidences de la standardisation sur le comportement des acteurs du commerce maritime international.

Deux exemples permettent de constater cette réaction, par les nouvelles versions des incoterms, aux changements de comportement professionnel et économique des acteurs du commerce international.

Le premier exemple est lié au grutage et à ses incidences juridiques. Avant l’invention du conteneur, les risques de chute de marchandises durant l’opération de grutage étaient nombreux. Pour déterminer la partie au contrat de vente supportant le risque du chargement par grue, le droit des ventes maritimes a fait jouer pendant longtemps un rôle central au bastingage, c’est-à-dire au parapet qui entoure le pont d’un navire. La pratique maritime qualifie ce type de chargement par grue de chargement « vertical », pour une évidente raison sémantique.

Ainsi, pour les ventes Franco de port (Free On Board ou FOB), le transfert des risques s’opère lorsque la marchandise est déposée à bord du navire. Autrement dit, le vendeur supporte les risques d’une détérioration ou perte de la chose au moment du passage du bastingage.

Inversement, pour les ventes Franco le long du navire (FAS), le transfert des risques s’effectue lorsque la marchandise est déposée précisément sur le quai le long du navire. L’acheteur supporte alors les risques pouvant affecter la marchandise à l’occasion de son chargement à bord.

Centrale dans les premières codifications des incoterms, cette dernière norme a progressivement décliné, reflétant ainsi une évolution des pratiques des agents du commerce international qui développent des chargements qualifiés d’« horizontaux ». Dans ce type de chargement, le grutage et le passage du bastingage ne jouent plus un rôle essentiel puisque, pour simplifier, un camion dépose directement le conteneur à bord de navires qui s’ouvrent directement sur le quai. Par définition, les risques d’une détérioration de la chose au moment du grutage et du passage du bastingage déclinent. Dans la version 2010 des incoterms Franco de port (FOB), Coûts et fret (CFR) et Coûts, assurance, frais (CIF), la livraison de la marchandise s’effectue désormais à bord, en même temps que le transfert des risques[71]. Une telle codification résulte directement du changement de comportement des acteurs du commerce international et elle demeurait très attendue dès la codification de 1999[72].

Le second exemple, quant à lui, concerne l’essor des transports dits « multimodaux ». Là encore, la commodité recherchée par la norme technique et la conteneurisation a entraîné des réactions et changements de comportement des acteurs du commerce international, par le développement des transports multimodaux qui reposent sur le passage du même conteneur d’un mode de transport à un autre[73], ainsi que par l’importance croissante accordée à la notion de terminal, dont l’utilité ne cesse de se développer.

Les dernières codifications des incoterms tiennent compte de ces modifications des pratiques professionnelles en accordant moins de place au bastingage et, par voie de conséquence, aux normes qui donnent au franchissement du bord du navire un rôle déterminant. Ainsi, en 1967 seuls deux incoterms « tous modes de transports » existaient. Des incoterms de ce type et ceux « rendus » correspondent davantage à la physionomie actuelle du transport de marchandises, et à son caractère multimodal, dans laquelle les stratégies économiques et juridiques des acteurs du secteur consistent de plus en plus à proposer des prestations globales en assumant un risque accru plus longtemps, ce qui explique la création de normes tenant compte désormais de l’importance du terminal de livraison. Une seule entreprise prend alors en charge l’ensemble des modalités de transport, depuis l’usine du vendeur jusqu’aux locaux de l’acheteur, en assumant les tâches de dédouanement par exemple. La notion de terminal devenant essentielle, les incoterms Rendu au lieu de destination (DAP), Rendu au terminal (DAT) et Rendu droits acquittés (DDP)[74] occupent une place centrale dans la plus récente codification des incoterms.

Les incoterms illustrent donc l’un des avantages souvent invoqué au soutien de la norme privée, à savoir son caractère malléable et facilement adaptable. Il est vrai que les différentes codifications des incoterms traduisent de manière aisée cette aptitude de la norme privée à correspondre promptement et exactement à la situation du rapport social qu’elle est censée influencer. Le processus d’édiction de la norme participe bien évidemment à ce mouvement. Il convient toutefois de rappeler également que cette effectivité de la norme privée n’est possible que par sa reconnaissance par les acteurs du secteur économique visé, d’une part[75], et par sa sanction par les juridictions étatiques[76] ou arbitrales, d’autre part. Les codifications des incoterms faites par la CCI, ainsi que les commentaires doctrinaux et pratiques qui les ont accompagnées, participent à cette forme d’adaptation par un suivisme pragmatique aux évolutions techniques et professionnelles.

À l’autre extrémité de la hiérarchie des normes, si l’on considère que l’évolution propre à chaque norme reflète les mutations techniques et économiques du rapport social qu’elles ont vocation à régir, le devenir de la Convention de Vienne s’avère intéressant. L’Organisation des Nations Unies fournit en effet de larges efforts, par l’intermédiaire de la CNUDCI, pour faire ratifier cette convention par de nouveaux États, acteurs majeurs du commerce international qui n’ont pas encore signé ce texte. Parallèlement, la mise en oeuvre de la Convention de Vienne par 85 États signataires offre progressivement un corpus interprétatif qui contribue à la mise en place d’une norme en voie de mondialisation. En un sens, l’évolution du texte, en ce qui concerne aussi bien les ratifications successives que son contenu matériel, reflète la mondialisation des échanges économiques.

Il résulte de ce double phénomène d’adaptation de la norme juridique privée et de renforcement du droit uniforme que le droit étatique, source très classique, occupe désormais une place tout à fait résiduelle, ce qui invite à apprécier les méthodes d’articulation des normes. Les principales évolutions juridiques constatées se font dans un contexte de production normative privée, et se pose dès lors la question de leur consécration par l’ordre juridique étatique.

La modalité d’articulation entre la norme technique et la norme juridique que nous avons précédemment nommée « reprise » dans un ordre d’un contenu normatif dégagé dans un autre constitue une modalité qu’il serait commode de qualifier de « directe ». La règle initialement contenue dans la norme technique se trouve en effet purement et simplement reprise dans la norme juridique. C’est la manifestation la plus classique d’une internormativité dite objective[77]. La consécration juridique du contenu normatif créé hors les murs de l’ordre juridique se révèle alors patente et ces fameuses enceintes paraissent en réalité dotées de portes dont la fonction est d’accueillir ces normes qui, en raison de leur vocation à régir un domaine technique, se développent ailleurs. De ce point de vue, la normalisation des conteneurs paraît symptomatique.

Plus fréquemment encore, la norme technique se manifeste de manière indirecte et, par voie de conséquence, plus subtile. La norme juridique ne se contente plus de subir l’essor de la norme technique en procédant à une reprise pure et simple de son contenu, mais elle s’efforce de régir de nouvelles modalités de transport rendues possibles par la standardisation et la normalisation technique. Le phénomène se vérifie à la fois dans un constat d’obsolescence et d’adaptation de la norme juridique, mais également dans le pragmatisme dont elle fait parfois preuve.

L’évolution technique entraîne un phénomène, plus indirect, d’obsolescence de la norme juridique et, par suite, une modification régulière de cette dernière. Le propos se vérifie en particulier pour les normes non étatiques que constituent les incoterms et les contrats types. Se manifeste ainsi un phénomène de suivisme de la production normative de la CCI pour s’adapter aux évolutions techniques et économiques du secteur maritime. Dans cette perspective, le droit interne paraît plus en retrait. Par exemple, avant la codification[78] opérée en 2010, la loi interne française ne contenait que les termes Franco à bord (FAB) et Coûts, assurance, fret (CAF) (voir la Loi n^o 69-8 du 3 janvier 1969 relative à l’armement et aux ventes maritimes), alors que les statistiques du commerce extérieur français sont analysées selon une base reposant sur ces deux types de vente[79].

Le pragmatisme de la norme juridique se vérifie au travers des différentes codifications du droit souple constatées au sein de la production normative de la CCI. Le caractère non étatique de cette source favorise sans doute une adaptation rapide, mais son principal atout réside assurément dans son oeuvre d’uniformisation à l’échelon mondial. Par ces codifications, la norme juridique ne se contente plus de reprendre passivement le contenu d’une règle initialement créée par un ensemble normatif technique. Tenant compte de l’essor des nouvelles modalités de transport et de la volonté des acteurs sur le marché du transport maritime et de la vente internationale d’établir des distinctions, la norme juridique tente alors de reprendre la main. L’exemple le plus caractéristique concerne les ventes à l’arrivée qui, avant la normalisation des conteneurs, demeuraient marginales. Dans ce type de vente, la livraison de la marchandise s’opère à destination, c’est-à-dire que le risque du transport revient au vendeur. Si la marchandise périt durant le transport, seul le vendeur en assume les conséquences. Inversement, dans une vente au départ, le transfert des risques est supporté par l’acheteur. Initialement, dans la version datant de 1953, les incoterms organisaient une vente à l’arrivée. Après la codification, sans doute excessive, de cinq incoterms régissant une vente à destination en 1999, l’actuelle version se limite certes à trois incoterms, mais qui se caractérisent par une réglementation particulièrement détaillée des prestations dont se charge le vendeur, permettant le transport multimodal.

En dépit de leur importance dans le droit du commerce international, les incoterms ne réglementent pas l’ensemble des situations juridiques qu’une vente maritime internationale est susceptible de faire naître. Ils se bornent en effet à déterminer la question, certes fondamentale, du transfert des risques, tout en demeurant silencieux au sujet de la capacité à contracter ou encore des remèdes à l’inexécution. L’articulation entre normes juridiques de source étatique ou européenne, d’un côté, et norme privée, de l’autre, s’opère selon la technique classique du dépeçage. Procédant à une segmentation de l’instrumentum, le dépeçage consiste à appliquer plusieurs normes à des parties matériellement distinctes du contrat[80]. Parfois même, pour certaines portions, il s’avère nécessaire de recourir à la désignation d’une norme étatique, par le truchement d’une règle de conflit de lois.

Concrètement, dans l’hypothèse où les parties à une vente maritime se borneraient à viser un incoterm pour régler la question du transfert des risques, la Convention de Vienne détermine des règles matérielles organisant les remèdes à l’inexécution contractuelle. Bien que cette convention contienne des règles matérielles[81], ces dernières ne sont pas complètes, pas plus qu’elles ne concernent, par exemple, les questions de capacité à contracter ou de forme des actes. En vue de déterminer la loi applicable pour trancher une question de capacité à contracter, il convient de mettre en oeuvre la Convention de La Haye du 15 juin 1955 sur la loi applicable aux ventes à caractère international d’objets mobiliers corporels. Cependant, même le recours à ce texte ne permet pas de résoudre toutes les difficultés et la loi applicable devra être désignée par le truchement du Règlement Rome I[82]. Là encore, passant au travers des filtres que constituent ces multiples textes, le droit interne pourra s’appliquer s’agissant de la question des lois de police et de sûreté.

Dans une situation ordinaire, comme celle qui vient d’être décrite, les diverses situations juridiques apparues à l’occasion de la conclusion du contrat seront soumises non seulement à une norme privée, l’incoterm choisi, mais aussi à une convention de droit matériel (Convention de Vienne), à une convention internationale retenant une règle de conflit (Convention de La Haye) et à un règlement européen déterminant lui aussi des règles de conflit (Règlement Rome I). Encore convient-il de préciser la méthode d’articulation de ces différentes normes entre elles.

L’articulation horizontale des normes n’est possible en matière de vente internationale de marchandises qu’en raison d’une stricte détermination de leurs champs respectifs. L’aptitude de la norme juridique privée (incoterm®) à organiser le transfert des risques n’est rendue possible que par le rôle accordé, tant par les textes et la jurisprudence que la doctrine, à la volonté. En ce domaine en effet, conformément au principe classique de solution en droit international privé des contrats, le contrat est soumis à la loi choisie par les parties[83]. Dans cette perspective, la Convention de Vienne, qui constitue le droit commun applicable en matière de vente internationale de marchandises, ne trouve à s’appliquer que sous réserve de son exclusion par les parties. En l’occurrence, la mention d’un incoterm aboutit à une substitution de la norme privée à la Convention de Vienne[84]. La norme juridique privée ne saurait donc être seulement réduite à une vague émanation du droit souple, laquelle se distinguerait par l’absence de sanction et son caractère flou[85]. Rien de tel en matière d’incoterm. En l’occurrence, la norme de source privée accède à la sanction étatique par un phénomène de pleine assimilation et de consécration prétorienne[86]. Ainsi, la Cour de cassation a pu casser un arrêt d’appel, au visa des anciens articles 1134 et 1165 du Code civil français, pour ne pas avoir constaté la commune intention des parties de soumettre leur contrat de vente à l’incoterm Port payé jusqu’à (CPT). Le constat ne manque pas d’intérêt dès lors que cette source privée dépend en grande partie, comme nous l’avons déjà indiqué, de la norme technique. Nous observons ainsi que c’est par la reconnaissance étatique, en l’occurrence la sanction jurisprudentielle, que la codification privée acquiert une véritable effectivité, laquelle suppose une substitution de l’incoterm, dans le champ matériellement limité qui est le sien (transfert des risques), au contenu de la Convention de Vienne.

Dans cette perspective, la détermination du champ matériel des différentes normes juridiques de source « classique » (droit national, Règlement Rome I, Convention de Vienne) se réalise selon une technique bien plus classique de détermination par chacun de ces textes de leur propre champ matériel. Par exemple, les questions d’état et de capacité des personnes n’entrent pas dans le champ de la Convention de Vienne ; elles ne font pas non plus l’objet d’une disposition de la Convention de La Haye. La vocation subsidiaire du Règlement Rome I n’apporte pas davantage de solution puisque, là encore, cette question se trouve exclue du champ matériel du texte européen. Pour le droit français s’applique alors l’article 3 du Code civil.