1. 引言
2002年前后的“安然证券欺诈案”严重动摇了投资者对美国资本市场的信心，美国国会通过《萨班斯–奥克斯利法案》(以下简称SOX法案)，该法要求公司高管必须以个人名义担保财务信息的准确，强化了公司董事会的监督责任，并设立美国公众公司会计监督委员会(以下简称PCAOB)作为审计业务的独立监管机构。该法案要求为所有在美上市公司提供审计服务的会计师事务所都必须在PCAOB注册，PCAOB有权对其履职尽责情况进行监督检查，包括检查其审计工作底稿。这是因为，美方认为完整准确的财务报表与可靠的审计报告是全球投资者、发行人和监管机构关心的事情。1
2020年“瑞幸事件”推动了《外国公司问责法案》(以下简称HFCAA)的通过，其对2002年的SOX法案进行了修正，进一步提高对外国上市公司的信息披露与审计的要求。首先，HFCAA的核心规定为在美国发行的上市公司，如其聘请的会计师事务所相应的分支机构是在美国境外的，PCAOB无法全面审查这些会计师事务所的工作底稿，或者该公司无法证明其不受外国政府控制，该公司当年度即被视为未审查年度(Non-inspection year)，并被美国证监会列入识别名单主体(Commission-Identified Issuer)。如果该公司连续三年均为未审查年度，美国证监会将禁止该发行人在美国所有交易所交易。其次，被列入识别名单主体的上市公司还必须进行额外的信息披露，包括为其编制审计报告的会计师事务所信息；在其成立司法管辖区内的政府组织占其股权的百分比；上市公司的会计师事务所在的司法管辖区的政府组织是否拥有对该公司的控制；其经营实体中是否存在可变利益实体(Variable Interest Entities, VIEs)；在上市公司或其任何经营实体的董事会中担任成员的中国共产党官员的姓名；及上市公司的机构章程中是否包含中国共产党。
该法案颁布之后，赴美上市的中国企业数量骤减，在美上市的中概股股价低迷，2除去疫情所致的经济低迷影响外，中美两国的跨境监管冲突与其中的政治化目的更是主因。国内法日益成为各国参与国际竞争的重要方式，对我国既是机遇，也是挑战。一方面，近年来，美国频频以人权、国家安全等为借口，通过法律手段行打压他国海外合法权益、侵害他国主权权益、干涉他国内政之实 [1] ，对我国安全、主权产生影响和威胁；另一方面，我国应当积极应对，利用国际法律手段化解危机，为我国提升国际法治话语权做好充足准备。2022年8月，中美再次达成审计监管合作协议，一定程度上缓解了此项冲突。2022年12月15日，PCAOB发布报告称，确认2022年度可以对中国内地和中国香港会计师事务所完成检查和调查。美国在港审计底稿检查的完成初步表明中美在跨境监管的合作意向，但我们仍需对此保持警惕。HFCAA作为美国具有域外效力的国内法的最新动态，若仅基于国家主权平等原则的合法性审视，或将不符合证券市场国际化的现实要求，而如何平衡不同国家国内公法上的冲突成为亟待解决的问题，本文将对HFCAA中的冲突因素进行分析，探讨国内法域外效力的合理边界为我国应对美国此举提出对策建议。
2. 《外国公司问责法案》的冲突因素
伴随着证券市场的国际化与经济全球化的发展，审计监管涉及到上市地国与上市企业母国的管辖权问题，各国的法律制度均具有域外效力，势必会产生跨国监管的冲突问题。HFCAA主要有以下两大核心内容：一是如果外国发行人聘用一家不受PCAOB检查的会计师事务所进行审计，那么这家公司需证明自己不为外国政府所拥有或操纵，外国发行人连续三年不能满足PCAOB对会计师事务所检查要求的，将被强制退市；二是要求在美上市公司披露其是否为外国政府所有或控制。前者更体现出HFCAA因其域外效力而产生的与我国法律政策之间的冲突，后者则是美国政治目的的表述 [2] 。
(一) 冲突缘起：中概股VIE架构的监管空白
VIE架构作为企业间接上市的一种模式在中概股中得到了广泛的应用，3此种模式的主要目的在于规避外商投资产业类别与比例的限制以及关联并购审批的要求，同时还可以使上市企业获得离岸法域的税收优惠等便利。不同于我国对于企业境外直接上市以及间接上市中的股权控制模式上市的监管要求，4VIE架构长期处于“灰色地带”，我国对采取此种架构境外上市的企业的监管并不明朗。由于VIE架构在中国的法律地位并不明确，在信息披露和法律责任方面蕴藏着大量的风险隐患，使其成为美国有意针对中国的筹码。在缺乏有效监管的情况下，频频爆出财务造假丑闻的中概股更是加剧了中美监管冲突。
(二) 冲突核心：数据安全与主权的考量
早在SOX法案时代，PCAOB就依职权要求为所有在美上市公司提供审计服务的会计师事务所提供审计底稿。而审计底稿是注册会计师对企业财务报表合法性和公允性发表的审计意见，5往往涉及企业大量的最底层数据 [3] 。由此，审计底稿的出境与我国法律制度之间存在冲突，导致PCAOB无法检查或调查总部位于中国大陆和中国香港的公司的审计底稿，6HFCAA的3年时限更是加剧了此种冲突。
第一，该冲突体现在我国对于境外上市公司的工作底稿及资料的监管。从2009年证监会联合国家保密局和国家档案局发布的《关于加强在境外发行证券与上市相关保密和档案管理工作的规定》(证监会公告〔2009〕29号，以下简称“29号文”)，到2015年财政部发布的《会计师事务所从事中国内地企业境外上市审计业务暂行规定》(财会〔2015〕9号)，再到2019年修订的《证券法》第177条第2款，我国形成了以在境内形成的审计工作底稿不得出境为原则，以有关主管部门批准或同意出境或境内检查为例外的监管规则，旨在维护数据主权与监管主权 [4] 。
第二，该冲突体现在我国对于企业数据出境的审查要求。由于审计底稿中包含大量数据，可能涉及国家安全与社会公共利益。而“数据是国家基础性、战略性资源，没有数据安全就没有国家安全。”7我国目前已经形成以《网络安全法》《数据安全法》与《个人信息保护法》为核心上位法，以《关键信息基础设施安全保护条例》《数据出境安全评估办法》与《网络安全审查办法》为下位法的数据安全法律体系。总体而言，向外国司法或者执法机构提供存储于境内的数据或个人信息需经主管部门审批，对于个人信息的跨境传输，还应履行告知并取得个人的单独同意、进行个人信息保护影响评估等程序。下位法还明确了应向国家网信部门申报数据出境安全评估的情形，体现了监管部门对数据出境前所未有的严格监管态度。
(三) 冲突本质：国内法域外效力的博弈
VIE架构这一特殊的上市模式在我国监管不定却为美国证券市场所接受，其中信息披露与财务信息的真实性处于监管的空白地带。而中概股在美筹集大量资金，事关广大投资者的利益，倘若仅仅审查该企业在美国境内的活动数据远远不达美国的有效监管要求。这一问题其实早已有之，只是由于在美中概股体量本身的增大，以及中美博弈大背景下美方日益表现出的不通融态度而使得问题近来愈显突出 [5] 。
从本质上来说，中美双方的监管要是国内公法域外效力之间的冲突。原则上，一国公法原则上仅在其管辖领域内有效，而无域外效力 [6] 。因此，国内公法的域外效力会引起国际上的争议。对“国内法的域外效力”的理解离不开对“域外适用”、“域外管辖”这两个概念的判断，三者之间存在紧密联系 [6] [7] [8] [9] 。国内法的域外效力与国家管辖权密切相关，是国家行使域外管辖权的表现，任何国家主张域外管辖权都必须基于合法的依据 [10] 。“荷花号案”针对域外管辖权确立了“法无禁止皆可为”的原则。8但国际司法实践中，自“逮捕令案”后，国际社会就已经从不存在禁止性国际法原则为合法前提发展为需要国际法上的管辖权依据来证明域外管辖的合法性 [6] 。9
具体而言，中美双方的监管均具有合法性基础。PCAOB依据美国法律规定，基于以属地管辖权为基础的证券执法权，要求在美上市的中概企业提供审计底稿，从而确保上市公司信息披露的真实、准确、完整。而中国则以属人管辖权为基础，出于维护国家安全、数据安全的需求与保密需要，要求相关检查工作和信息提供必须在中国有关主管部门的参与和监督下进行，并符合中国法律的相关限制性规定。因此，中美围绕中概股审计底稿检查问题的监管争议，反映出的是证券市场国际化背景下东道国与母国之间监管权的博弈，亦即东道国“属地管辖权”与母国“属人管辖权”之间的博弈 [5] 。
3. 国内法域外效力的合理构建
该法案作为一国主权决定事项范围内的证券监管要求具有极强的域外效力，其目标和措施中存在正当、合理、合法的部分，但也在运行过程中夹杂着异化目的和霸权主义倾向等不合理因素 [11] 。如果其具备国际法上的合法性基础，在各国竞相制定规则引起法律以及管辖权冲突的情形下，立法如何在侵犯他国主权的前提下得到执法和司法的有效实施使域外效力得以实现，应当合理界定国内法域外效力的边界，克服其中存在的政治化偏见。
(一) HFCAA域外效力的不合理因素
1) “单向”执法体现霸权思想
HFCAA本质上是美国的国内法，其直接目的在于保证在美上市公司的财务状况透明，确保本国投资者的利益实现，避免财务造假等证券市场失灵行为带给广大投资者的不利影响。但美方HFCAA的出台在与我国法律产生冲突、对我国数据主权安全产生威胁的情形下以强制退市作为“威胁”，意图对我国境内数据进行检查，最终迫使我国企业不得不离开美股市场。
虽然此前我国与美国针对跨境审计监管问题进行过谈判，10但并未实质性地解决双方之间的矛盾和分歧，美方自主获取审计底稿的诉求与通过监管合作渠道经中方监管机关批准后获取存在一定差距，中方所要求的做法缺乏对等性和公平性 [5] 。由此，美国出台HFCAA以来，额外提出三年时限的要求，是在违背合作基础的单边制裁措施，虽是出于维护本国投资者的利益的目的，但在另一方面，规定不提交审计底稿就要求退市，忽视他国国家安全的合理需求，以单边霸权主义破坏证券市场的公平性 [12] ，是HFCAA域外效力的不合理之处。
2) 额外信息披露蕴含政治目的
应当承认，国内法的域外效力就是一国服务本国的外交战略与法律斗争全盘策略的手段与方式 [1] 。但HFCAA规定被列入识别名单主体的上市公司必须进行额外的信息披露，披露范围已不仅涉及上市公司架构以及财务的基本信息，还要求披露上市公司或其任何经营实体的董事会中担任成员的中国共产党官员的姓名及上市公司的机构章程中是否包含中国共产党等等政治化因素。更恰当地说，此举是针对我国的特别措施，已完全违背美方自身信息披露规则的市场逻辑 [2] 。
(二) 国内法域外效力的界定原则
近年来，美国扩张其经济霸权主义，通过其国内法采取了一系列经济、外交措施对我国进行“打压”，包括经济制裁、要求外国境外实体或个人遵守其国内法等，我国学者对此也进行了批判。对于违反国际法原理的行为我们应当坚决反对，但对于国际法允许范围内的事项，我们也应当尊重制定规定、政策的国家的主权，避免在维护自身合法权益的同时被扣上另一种霸权主义的帽子，所以最终应当达到的是不同国家之间利益的平衡而不是仅仅追求一国利益的实现 [13] ，以下聚焦于该法案对国内法域外效力提出的合理限制。
1) 以尊重他国主权与国际礼让为基础
国家主权原则是国际法的基本原则，一国在其领土内具有至高无上的权力，但当一国法律对他国领土内的人、事、物产生约束，即产生域外效力，就必须顾及他国的主权问题。虽然美国是在自己领土内制定的法律，适用于在其证券市场上上市的企业，但其客观效果已经造成对我国主权安全的威胁，尽管国家安全是一个相对主观意义的概念。目前，美国已经完成在中国香港审计底稿的检查，是为在满足我国主权安全前提下对美国要求的平衡与妥协。
2) 以促进国际经济发展为价值定位
证券市场的国际化沟通全球经济，世界各国在经济上的相互依存性增加，任何一个国家无法脱离全球经济发展体系，国际经济的发展需要各国的配合。审计底稿是一个公司财务信息真实性与透明性的体现，对于夯实会计师事务所资本市场看门人职责、促进财务信息披露质量的提升具有重要作用，因此，从促进国际经济发展的角度讲，加强对中概企业财务报告和注册会计师审计行为的监管具有正当性和合理性 [3] 。由此，应当摒弃数据主权的绝对化，在维护国家利益与促进世界证券市场的国际化之间寻求平衡 [14] 。
3) 以解决争端为导向
单边执法手段的强制性只会加剧冲突，而非解决冲突。国内法的域外效力规定应当以维护国家和公民的合法利益为最终目标，而不是以推行单边主义和霸权主义为根本目的的制裁措施，保证争端解决手段的和平化和代价的最小化。国内法规定的差异并非跨境监管合作的必然障碍，反而恰恰应当是合作的必要性和推动力之所在 [5] 。各国应当以解决双方之间的争端为目标，合理限制本国国内法的域外效力。
4. 我国的应对措施
(一) 完善我国证券监管体系
1) 弥补VIE架构的监管空白
2023年3月31日，《境内企业境外发行证券和上市管理试行办法》及配套监管规则适用指引(以下统称“境外上市备案新规”)使得境内企业的境外间接上市从此前的未纳入监管，正式进入备案制时代。《关于加强境内企业境外发行证券和上市相关保密和档案管理工作的规定》于同日施行，系证监会会同有关部门对29号文进行更新和修订的成果，在境外上市过程中的信息披露方面，如涉及向有关证券公司、证券服务机构、境外监管机构等单位和个人提供、公开披露文件资料，扩展及细化了应履行批准备案等监管程序的文件资料的范围；在跨境监管合作机制方面，删除了29号文关于“现场检查应以我国监管机构为主进行，或者依赖我国监管机构的检查结果”的表述，为更广泛的跨境监管合作留出空间。由此可见，我国的监管体系已经有所完善，但对VIE架构监管的具体操作仍涉及税收、外汇监管等多个方面。
2) 强化国内监管体系的执行
HFCAA通过后，从美退市的中概股的去向问题得到了广泛讨论。但我们应当充分认识到，无论回归大陆还是转向中国香港地区，伦敦、新加坡等其他国际资本市场，确保上市企业的合法合规是重点问题，维护市场秩序与投资者权益是重要目标。可见，国内监管空白与力度不够是美国企图检查我国境内数据的重要原因，提升对外开放的质量才是治本之源，其关键在于加强国内对境外上市企业的监管，以此提升国际市场对我国企业的信任和认可，打消他国对我国企业财务数据真实性的顾虑。
(二) 推进构建跨境监管合作体系
1) 摒弃绝对化的数据主权主义
发展中国家以及经济后发国家在国际社会的激烈竞争中缺少优势与资源，数据本地化是维护数据主权安全的必然要求。我国在立法上也多采取严格保护方式，但越是保守、倾向于维护数据安全越会局限本国经济的发展，融入国际经济发展成本升高。目前，我国企业积极投身国际证券市场，逐步加大对外投资力度，确立我国立法的价值理念和立场对我国的制度安排和政策调整起到至关重要的作用。一味强调数据安全与数据主权而忽视他国的合理需求难以获得他国信赖。具体到HFCAA冲突焦点——审计底稿而言，并非所有企业的审计底稿都涉及国家安全与国家利益，应对企业数据进行分级管理，避免不必要的限制。
2) 深化建立跨境监管合作机制
金融不具有对称性，我国作为金融经济中的“弱国”采取相应制裁的空间几乎不存在，反而会削弱我国企业发展的利益。国内法上的差异并不必然存在不可调和的矛盾，除去纠正监管空白的立法漏洞外，也表明其需要的本质是互信基础上的监管协调及合作 [15] 。从美国角度出发，美国积极地建立单边执法很容易被其他国家寻求管辖的行为所破坏，双边和多边的协作才是解决争端的出路 [16] 。就此而言，美方需要克服偏见，避免将监管问题政治化，刻意扩大监管审查范围，促进中美跨境审计监管的顺利合作。
5. 结语
美国作为国际证券市场制度的先发国家建立起自己的监管体系，我国作为后发国家在融入国际证券市场全球化的环境中如何作为是未来需要重视的问题。而HFCAA的出台彰显出中美在审计监管上的重大差异，体现了不同国家在践行本国意志，维护本国利益过程中国内法域外效力之间的冲突与博弈。但此种冲突并非不可调和，国内法的域外效力具有合法性基础，应以国家主权平等原则、促进国际经济发展的价值定位与解决争端的问题导向对经济发展视角下各国国内法的域外效力设定边界。除此之外，我国亦应认识到我国对境外上市企业监管体制的不完善，强化监管效力以提升国际市场对我国企业的信任和认可，同时促进跨境监管合作机制的完善。
NOTES
1William D. Duhnke, Statement on the Vital Role of Audit Quality and Regulatory Access to Audit and Other Information Internationally—Discussion of Current Information Access Challenges with Respect to U.S.-listed Companies with Significant Operations in China, PCAOB (Dec. 7, 2018), https://pcaobus.org/news-events/speeches/speech-detail/statement-on-the-vital-role-of-audit-quality-and-regulatory-access-to-audit-and-other-information-internationally_692.
2国际资本市场语境下的“中概企业”，全称中国概念企业，一般指在中国大陆外资本市场直接或间接发行上市的在中国大陆注册或主要业务或主要资产在中国大陆的企业；“中概股”，全程中国概念股，是前述企业在中国境外上市发行的股票或类似权益凭证。从中国监管层的视角来看，中概股可以分为直接上市和间接上市两种。直接上市是指注册在境内的股份有限公司在境外发行证券或者将其证券在境外上市交易。间接上市是指主要业务经营活动在境内的企业，以境外企业的名义，基于境内企业的股权、资产、收益或其他类似权益在境外发行证券或者将证券在境外上市交易。具体到间接上市，按照控股境外企业股权的主体是中资机构或中国籍自然人来划分，间接上市可分为大红筹结构(中资机构控股)，例如中国移动(美股代码：CHL；港股代码：00941)，和小红筹结构(中国籍自然人控股)，例如小鹏汽车(美股代码：XPEV；港股代码：09868)。按照境外企业持有境内企业权益的方式划分，间接上市又可分为直接持股模式及协议控制模式。
3VIE架构，即协议控制模式，是指境外上市主体通过若干境外中间公司于我国境内新设一家外商独资企业，且外商独资企业与境内企业签署一系列协议达到实际控制境内企业及财务并表境内企业的目的的模式。
4根据《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》(1994)，境外直接上市采取审批制；根据《国务院关于进一步加强在境外发行股票和上市管理的通知》(“红筹指引”，1997)与《关于外国投资者并购境内企业的规定》(“10号文”，2006)，以股权控制模式境外间接上市也采取审批制。同时，1998年《证券法》2019新修订的《证券法》规定境内企业直接或间接境外上市必须经过证监会审批，但均未明确提及VIE结构的地位。
5一般而言，审计底稿包括被审计单位的会计凭证、会计账簿、会计报表以及与被审计事项相关的法律文书、协议、会议记录、往来函证等。
6See Erica Y. Williams & Holly Wheaton Greaves, 2021-Annual-Report, PCAOB (Mar. 28, 2022), https://pcaob-assets.azureedge.net/pcaob-dev/docs/default-source/about/administration/documents/annual_reports/2021-annual-report.pdf?sfvrsn=6379c829_5.
7陆茜坤：《“没有数据安全就没有国家安全”——数据安全法草案分组审议侧记》，载中国法院网， https://www.chinacourt.org/article/detail/2021/04/id/6010357.shtml。
8Lotus Case, PCIJ Series A, No.10, 7 September 1927. https://www.icj-cij.org/en/pcij-series-a.
9国内法域外效力的合法性可以具体通过以下路径进行确认：首先，若域外效力以属地管辖为基础，则具有绝对的合法性；其次，一国以属人管辖、保护性管辖与普遍管辖为依据主张其国内法的域外效力受到国际社会的广泛认可，也具有合法性。但若以存在争议或者不存在的管辖权提出主张，其合法性则存疑。
102013年，我国与PCAOB签署《执法合作备忘录》，规定中美在会计审计领域开展跨境执法合作，就信息交流、证据协助和观察检查方面进行合作，并允许中方应美方申请，在一定范围内提供在美上市企业的审计底稿。且据此，截至2020年4月证监会向SEC和PCAOB提供了14家在美中概股企业的相关审计底稿。除此之外，2019年10月，中美双方还就香港地区会计师事务所审计的、存放于中国内地的在美中概股企业审计底稿调取事宜达成共识。