Les démocraties libérales contemporaines admettent et postulent « l’égalité morale des personnes », c’est-à-dire, l’idée que chaque personne a la même valeur en tant qu’être humain et que, pour cette raison, chacune a le même statut du point de vue de l’éthique et de la morale politique. Par conséquent, les décisions politiques doivent, d’une certaine manière, honorer cette égalité fondamentale. Puisque les personnes sont sur un pied d’égalité, les gouvernements doivent traiter chaque personne avec le même respect et la même considération. Chaque personne doit compter également dans le processus de décisions politiques. Bien que cette injonction puisse être interprétée de diverses manières, elle signifie à tout le moins que la procédure et/ou les valeurs ou les principes fondamentaux sur la base desquels les décisions politiques se prennent ne doivent pas postuler que certaines personnes ont intrinsèquement plus de valeur que d’autres, ni conférer d’avance à leurs revendications ou à leurs intérêts une attention supérieure à ceux d’autres personnes. Si toutes les personnes ont le même rang ou le même statut moral, les revendications et les intérêts de chacun doivent être considérés par l’État avec la même attention et le même respect. Pour cette raison, l’égalité morale des personnes implique que le processus de décisions politiques soit conforme au principe d’impartialité, tel qu’on l’entend en philosophie morale et politique[56].

Dans les démocraties libérales contemporaines, l’impartialité morale des décisions politiques est – à tout le moins en principe – garantie par le cadre constitutionnel. Ce dernier, pourrait-on dire, est censé établir les conditions d’une décision politique impartiale : les décisions politiques conformes à la constitution devraient donc, en principe, honorer le principe d’égalité morale. Mais cela présuppose que les constitutions elles-mêmes honorent l’égalité morale des personnes, c’est-à-dire que les institutions, les procédures, les valeurs et les principes fondamentaux qu’elles établissent traitent toutes les personnes qui y sont soumises avec le même respect et la même considération. Or, les constitutions ne peuvent honorer l’égalité morale des personnes que si leur contenu (institutions, procédures, valeurs et principes) résulte lui-même d’un processus conforme au principe d’impartialité, et ceci quelle que soit la nature de ce processus. Un processus d’élaboration d’une constitution qui conférerait d’avance une attention spéciale aux intérêts, aux perspectives ou aux vues de certaines personnes ou de certains groupes, par rapport à ceux d’autres personnes ou groupes, privilégierait les premiers au détriment des seconds. La constitution qui en résulterait ne serait vraisemblablement pas conforme au principe d’égalité morale des personnes.

Jusqu’à tout récemment, les constitutions fondées sur le modèle de la priorité des droits étaient généralement conçues comme moralement impartiales vis-à-vis les personnes qui y étaient soumises. On présupposait, d’une part, qu’un État qui respectait la priorité des droits permettait à chaque citoyen de réaliser sa vie conformément à sa conception du monde et à sa conception du bien, à la condition de respecter le droit égal de tous les autres de vivre la leur comme ils la concevaient. En ce sens, le modèle de la priorité des droits affichait une neutralité à l’égard des différentes conceptions du bien et des différentes visions du monde que les citoyens pouvaient épouser[57]. D’autre part, on présupposait que le mode d’élaboration et de justification de ce modèle était tel que la constitution qui en résultait pouvait faire l’objet d’un consensus entre personnes raisonnables ou, à tout le moins, d’un consensus par recoupement. Le constitutionnalisme libéral semblait donc fournir un cadre normatif impartial (ou suffisamment impartial) à partir duquel les tribunaux pouvaient légitimement arbitrer les conflits d’intérêts et les conflits de valeurs, notamment ceux qui opposaient les intérêts de la majorité aux intérêts des minorités. Également, ce cadre normatif permettait aux juges de trancher entre les diverses revendications culturelles et religieuses sur la base de normes impartiales qui honoraient l’égalité morale des personnes.

Cependant, depuis près d’une génération, à l’instar de philosophes et de sociologues contemporains, des juristes ont pensé que le modèle de la priorité des droits n’était peut-être pas aussi impartial qu’on le croyait. Puisque ce modèle postule que certains intérêts humains comptent prioritairement dans la vie de chaque personne et que, pour ce motif, ils ont priorité sur les valeurs et les intérêts concurrents, il présuppose nécessairement la validité d’une certaine conception de l’être humain et de son bien. Il présuppose, par exemple, que l’être humain possède certains caractères universels et objectifs constitutifs de son identité, tels que l’autonomie et la raison, et que ces traits déterminent ce qui a le plus de valeur dans toutes les vies humaines, tels que l’autonomie individuelle, l’agir raisonnable, l’épanouissement personnel ou la capacité de prendre une distance rationnelle critique par rapport aux idées reçues, à la tradition, à la culture et à la religion. Les libertés telles que celles de pensée, d’expression, de religion, de se marier, de choisir une profession, de concevoir un projet de vie de manière autonome et de le réaliser ne sont donc pas des fins en soi. Elles sont des biens premiers pour le motif qu’elles permettent à chacun de vivre sa vie d’une manière autonome, rationnelle, indépendante et épanouissante.

Or, d’un point de vue empirique, c’est un fait bien établi que, dans les sociétés démocratiques contemporaines, il existe une pluralité de conceptions du bien, de visions du monde, de modes de vie et de cultures (de langages ou de schèmes conceptuels). C’est ce que les philosophes nomment le « fait du pluralisme »[58]. Ces conceptions, visions du monde, modes de vie et cultures ne sont ni parfaitement étanches ni mutuellement exclusifs. Des recoupements sont bien sûr inévitables. Cependant, ces diverses conceptions ne partagent pas toutes la même vision de l’être humain et des intérêts humains fondamentaux, et certainement pas celle que postule le modèle de la priorité des droits. Cette vision convient sans doute aux libéraux laïques et à d’autres, mais il est peu probable qu’elle convienne, par exemple, aux religieux fondamentalistes ou aux immigrants provenant de cultures plus traditionnelles ou communautaires. Les revendications politiques fondées sur des considérations religieuses ou culturelles qui déchirent nos sociétés depuis quelques années en font foi, qu’il s’agisse par exemple des demandes d’accommodements raisonnables, de la polygamie, de la reconnaissance des tribunaux religieux ou du mariage entre conjoints de même sexe. Ces revendications expriment des dissensions profondes relativement au bien-fondé ou à la signification des principes et des valeurs constitutives de la tradition constitutionnelle libérale, tels que l’égalité des droits, l’égalité devant la loi, l’égalité entre les hommes et les femmes, la dignité égale de chacun, indépendamment de l’orientation sexuelle, l’autonomie individuelle, le développement du jugement critique ou l’homogénéité culturelle du peuple souverain. Les conceptions de l’être humain et de ses intérêts fondamentaux peuvent varier considérablement selon les appartenances culturelles, les croyances religieuses et les convictions philosophiques. Le modèle de la priorité des droits n’est donc pas neutre : il incarne et promeut tout au plus une famille de conceptions du bien, de visions du monde, de modes de vie ou de cultures.

De plus, d’un point de vue épistémologique, des juristes ont remis en question l’idée que le modèle libéral de la priorité des droits puisse, au-delà du fait du pluralisme, revendiquer un statut privilégié dans l’histoire du monde en ce qu’il résulterait d’une raison universelle, ou encore qu’il serait fondé objectivement dans la nature humaine. Ce modèle constitutionnel ne serait donc ni universel ni objectif. D’abord, les biens humains et les valeurs seraient irréductiblement pluriels, souvent incompatibles, voire incommensurables. Ensuite, même en supposant que certaines valeurs et certains biens humains puissent être « universels » et « objectifs », ils seraient tels que la réalisation des uns impliquerait inévitablement le sacrifice des autres. Dans un même contexte, ils pourraient donc exiger des solutions incompatibles sans qu’il puisse exister de valeur ou de bien humain supérieur universel et objectif permettant d’établir un ordre de priorité objectif et universel et d’arbitrer rationnellement. Enfin, une même valeur universelle et objective pourrait, dans un même contexte, exiger des normes et des décisions incompatibles. La justice, par exemple, dans un contexte donné, pourrait exiger la restitution d’un bien à une personne et la reconnaissance d’un titre à celle qui en a pris soin pendant plusieurs années. C’est ce que les philosophes nomment le « pluralisme des valeurs »[59].

Les désaccords sur la nature, le poids ou la portée des valeurs et des biens humains, tant dans l’abstrait qu’en contexte, ne résulteraient donc pas d’une faiblesse de la raison humaine ou de l’ignorance des uns ou des autres. Ils découleraient de la condition humaine même : la pluralité des besoins humains serait telle qu’ils fonderaient des revendications conflictuelles. Puisqu’il n’existerait aucune unité de mesure universelle et objective, aucun standard commun supérieur permettant d’évaluer rationnellement et correctement le poids relatif des revendications concurrentes et de les ordonner, chaque personne serait tenue de soupeser les valeurs et les biens en conflit dans un contexte donné et de trouver les équilibres et les compromis qui leur semblent le plus satisfaisants. C’est pourquoi, dans les sociétés libres, diverses conceptions du bien, diverses visions du monde, divers modes de vie et diverses cultures émergent et sont destinés à coexister. C’est aussi pourquoi, dans une même société, certains individus peuvent privilégier prioritairement l’autonomie individuelle et la rationalité critique alors que d’autres ne leur attribuent qu’une importance marginale, voire aucune importance dans la vie humaine. Pour ce motif, le philosophe John Gray a soutenu que les êtres humains avaient des raisons de vivre différemment[60]. Le pluralisme des valeurs expliquerait donc, en partie du moins, le fait du pluralisme[61].

Ces idées sont troublantes. Elles impliquent que le modèle libéral de la priorité des droits n’est pas neutre entre les conceptions du bien, les visions du monde, les modes de vie et les cultures des citoyens qui y sont soumis. Il ne serait qu’une interprétation ou qu’un aménagement possible parmi d’autres des valeurs concurrentes et des biens humains qui constituent des formes de vie éthique. Pour paraphraser le célèbre philosophe John Rawls, on pourrait qualifier le constitutionnalisme libéral de « sectaire »[62]. De plus, ces idées impliquent que le poids prépondérant qu’une constitution confère en principe à certaines valeurs et à certains biens humains n’a rien d’universel ou d’objectif. L’idée même que certains intérêts humains puissent avoir une priorité normative de principe sur les autres valeurs pourrait être spécifique à certaines cultures seulement. Le constitutionnalisme libéral ne paraît être qu’une construction « culturelle » parmi d’autres[63]. Pour ces raisons, une constitution qui incarne ou enchâsse le modèle libéral de la priorité des droits ne semble pas moralement impartiale et, conséquemment, ne semble pas honorer l’égalité morale des personnes qui y sont soumises.

Certes, la culture constitutionnelle libérale, de même que le langage qui la porte et le mode de vie qu’elle porte, demeurent dominants, tant au Canada qu’ailleurs dans les sociétés démocratiques. Pour cette raison, on pourrait soutenir que le modèle de la priorité des droits possède une certaine légitimité politique, au moins dans ces sociétés. Cependant, ces mêmes sociétés n’admettent pas le principe selon lequel le seul fait qu’une valeur, une conception du bien ou une vision du monde soit dominante ou majoritaire puisse constituer une raison suffisante pour l’imposer à tous les citoyens, y compris à ceux qui ne l’acceptent pas. Le principe de légitimité politique des démocraties constitutionnelles libérales incarne celui d’égalité morale des personnes et, conséquemment, le principe d’impartialité. C’est pourquoi la légitimité politique dans les démocraties constitutionnelles libérales est généralement conçue comme étant conditionnée par un principe « unanimiste » qui prend la forme d’un consensus, d’un consensus par recoupement ou d’un « contrat social ». On postule qu’en principe le pouvoir politique et la coercition ne peuvent être exercés contre les citoyens que s’ils peuvent être justifiés en des termes que chaque personne qui y est soumise peut ou pourrait raisonnablement accepter. Utiliser l’État afin d’imposer par la force une valeur, une conception du bien ou une vision du monde à ceux qui ne la partagent pas constitue un acte de domination et d’oppression. C’est pourquoi un groupe majoritaire ou dominant, qu’il soit catholique, musulman, matérialiste athée, pornographe, mélomane ou carnivore, ne peut légitimement utiliser l’État, sa constitution ou les juges qui l’interprètent afin d’imposer ses valeurs, sa conception du bien, sa vision du monde ou son mode de vie à tous les autres citoyens. De la même manière, il serait illégitime pour un groupe culturel dominant, majoritaire ou national d’utiliser l’État, sa constitution ou les juges qui l’interprètent afin d’imposer sa culture, ses valeurs, sa conception du bien et sa vision du monde à tous les autres citoyens. Un État ou une constitution qui le ferait établirait une « culture officielle ». Cette forme d’« establishment » ne serait pas impartiale entre les cultures et n’honorerait pas le principe d’égalité morale de tous les citoyens.

Ce sont de sérieux problèmes et plusieurs juges semblent maintenant les reconnaître. Pour nos fins, ils permettent de comprendre, partiellement du moins, pourquoi, dans les sociétés pluralistes et multiculturelles comme le Canada, il devient de plus en plus difficile de concevoir les chartes des droits à la lumière du modèle de la priorité des droits tel que conçu dans la tradition constitutionnelle libérale. De telles chartes des droits ne seraient pas impartiales entre les conceptions de l’être humain et de son bien, les visions religieuses, morales ou philosophiques du monde, les modes de vie et les cultures qui coexistent dans nos sociétés pluralistes et multiculturelles contemporaines. En outre, ces chartes des droits ne seraient pas fondées sur des considérations objectives et universelles. Enfin, un consensus sur le bien fondé et la signification des valeurs enchâssées dans les chartes des droits, ou sur celles qui devraient l’être, semble bien improbable. Les chartes des droits libérales privilégient donc certaines personnes et certains groupes de citoyens, ceux qui adhèrent au libéralisme, au détriment d’autres groupes de personnes et de citoyens.

Le philosophe Bhikhu Parekh a exprimé ces problèmes dans un ouvrage influent sur le multiculturalisme. Selon lui, par définition,

a multicultural society consists of several cultures or cultural communities with their own distinct systems of meaning and significance and views on man and the world. It cannot therefore be adequately theorised from within the conceptual framework of any particular political doctrine which, being embedded in, and structurally biased toward, a particular cultural perspective, cannot do justice to others. This is as true of liberalism as of any other political doctrine. Liberalism is a substantive doctrine advocating a specific view of man, society and the world and embedded in and giving rise to a distinct way of life. As such it represents a particular cultural perspective and cannot provide a broad and impartial enough framework to conceptualise other cultures or their relations with it[64].

À l’argument selon lequel les sociétés démocratiques contemporaines pourraient être fondées sur une théorie « libérale » de la société multiculturelle, Parekh répond ceci :

[S]o far as western societies are concerned, they are multicultural and include cultures some of which are liberal and some others nonliberal or cut across and cannot be easily subsumed under either. Since the latter contest liberal principles, neither the society nor a theory of it can be constructed on these principles alone. To do so is both unjust, because it denies the legitimate claims of nonliberal cultures to participate in decisions relating to the political structure of the wider society, and risky because the resulting structure cannot count on their allegiance[65].

La force normative du modèle de l’optimisation des valeurs en conflit réside dans le fait qu’il permet au pouvoir judiciaire d’opérationnaliser le principe d’égalité morale dans l’espace juridique et politique des sociétés pluralistes et multiculturelles. Plus généralement, elle réside dans le fait que ce modèle permet d’élaborer et d’appliquer une constitution conformément au principe d’égalité morale des personnes dans des contextes sociaux et politiques pluralistes et multiculturels où il n’y a pas de consensus empirique ou possible sur ce que sont ou ce que devraient être son contenu et ses fondements substantiels. Pour ces raisons, il convient mieux à la résolution des conflits de valeurs dans les démocraties constitutionnelles pluralistes et multiculturelles que le modèle libéral de la priorité des droits.

Le modèle de l’optimisation des valeurs en conflit honore l’égalité morale des personnes pour le motif qu’il incarne toutes les vertus du principe d’impartialité morale (non seulement celles de l’impartialité judiciaire)[66]. Il est moralement impartial tant en lui-même que dans ses applications pratiques.

D’une part, le modèle est moralement impartial en lui-même. Il énonce que les valeurs et les intérêts en conflit dans un contexte donné doivent être optimisés conformément au principe de proportionnalité, mais son principe de proportionnalité est purement formel et sa fonction est strictement procédurale. Le principe est formel, car il n’exprime ni ne privilégie en lui-même aucun intérêt, aucune valeur, aucune conception substantielle du bien et aucune vision du monde. Il ne postule pas non plus la supériorité ou la vérité d’une conception substantielle de la constitution. De plus, le principe de proportionnalité a une fonction strictement procédurale, car il indique uniquement la façon de procéder (le « comment » procéder) pour mesurer et comparer le poids ou l’importance relative des valeurs en conflit dans un contexte donné, sans préjuger du résultat substantiel. Puisque, de ce point de vue, toutes les conceptions de l’être humain et de son bien, toutes les visions du monde et toutes les cultures sont sur un pied d’égalité, la procédure est impartiale en elle-même. En ce sens, le modèle de l’optimisation des valeurs en conflit incarne une forme d’égalité procédurale.

D’autre part, le modèle de l’optimisation des valeurs en conflit est impartial dans ses applications pratiques. Lorsque les juges tranchent un litige conformément au principe de proportionnalité, les critères qu’ils appliquent ne confèrent pas d’avance une attention « spéciale » à certaines personnes ou à certains groupes au détriment d’autres. Ils ne présupposent pas que certaines conceptions du bien, certaines visions du monde ou que certaines conceptions des intérêts humains fondamentaux valent universellement ou ont un fondement objectif. Ils ne postulent pas, par exemple, que la liberté d’expression est plus importante que la décence publique, que l’efficacité administrative est moins importante que le transport en commun, que le foetus n’est pas une personne, que le plaisir est le bien ultime, que la liberté de religion est plus importante que l’égalité entre les hommes et les femmes, que les modes de pensée scientifiques et expérimentaux sont plus solides d’un point de vue épistémologique que les modes de pensée fondés sur la foi. Au contraire, les critères de la proportionnalité exigent de tenir compte du contexte et du point de vue subjectif de ceux qui sont affectés par la mesure gouvernementale. Ils demandent aux juges de mesurer les valeurs et les intérêts des personnes concernées comme ces dernières les comprennent eux-mêmes, selon leur conception du bien, leur vision du monde, leur mode de vie et leur culture. Une décision constitutionnelle conforme au principe de proportionnalité reconnaît ainsi la valeur égale de chaque personne, de sa vie et de son bien-être. Le modèle de l’optimisation des valeurs en conflit est donc impartial dans ses applications. Les arbitrages qui s’y conforment confèrent à chacun autant de ce qu’il revendique compte tenu du droit de tous les autres d’être traités avec le même respect et la même attention.

L’impartialité du modèle de l’optimisation des valeurs en conflit, tant en lui-même que dans ses applications pratiques, en fait un modèle fondamentalement égalitaire. D’un point de vue normatif, la force du modèle de l’optimisation des valeurs en conflit, du principe de proportionnalité, du processus de décision qui s’y conforme et des décisions concrètes qui en résultent réside dans cette caractéristique. Le modèle permet aux juges de résoudre les conflits de valeurs qui se manifestent dans les sociétés pluralistes et multiculturelles conformément au principe d’égalité morale des personnes.

Cette thèse ne signifie pas que le modèle de l’optimisation des valeurs en conflit soit lui-même fondé sur le principe d’égalité morale des personnes ou qu’il ait été conçu afin de l’honorer dans un contexte pluraliste et multiculturel. Son origine et les motivations historiques qui l’ont justifié n’ont peut-être rien eu à voir avec l’égalité morale des personnes, le pluralisme ou le multiculturalisme. De plus, elle ne signifie pas que le modèle de l’optimisation dérive d’une éthique individualiste ou qu’il se fonde sur une théorie métaphysique controversée prônant l’égalité morale des personnes. La thèse signifie simplement que la nature du modèle est telle qu’il puisse être maintenant validé, d’un point de vue normatif, par le principe d’égalité morale des personnes. De ce point de vue, le principe d’égalité constitue un critère de validité normative. Il permet d’évaluer les vertus du modèle susceptibles de lui conférer une force normative et qui, pour les juges qui le reconnaissent, le rendent spécialement attrayant et adapté aux conditions pluralistes et multiculturelles contemporaines. Mais il y a plus. Dans la mesure où ce point de vue normatif est conçu comme constituant un point de vue « moral », ces vertus pourraient lui conférer une force morale. Or, il existe une thèse très influente en philosophie morale contemporaine selon laquelle le principe d’impartialité morale constituerait le « point de vue moral », précisément pour le motif qu’il est fondamentalement égalitaire[67]. Dans la mesure où cette thèse était admise, le modèle de l’optimisation serait aussi moralement valide. Son caractère impartial, tant en lui-même que dans ses applications pratiques, lui confèrerait une force normative d’un point de vue moral. Cela ne signifierait pas que le modèle de l’optimisation présuppose que la morale soit universellement et objectivement une affaire d’impartialité. Il n’a pas à le présupposer. Le modèle prend acte du pluralisme et du multiculturalisme et ne fait qu’exiger l’optimisation des valeurs en conflit en tenant compte du point de vue de chaque personne, y compris des personnes pour qui le point de vue moral n’est pas une affaire d’impartialité. Du point de vue du modèle de l’optimisation des valeurs en conflit, l’impartialité est ultime et indépassable[68].

Il est intéressant de comparer le modèle de l’optimisation des valeurs en conflit avec le modèle de la priorité des droits tel qu’il se manifeste dans les théories constitutionnelles contemporaines dominantes. Ces théories sont toutes substantielles et ont toujours un parti pris. Cela peut sembler évident et on peut penser que c’est là la nature même d’une constitution et, par le fait même, d’une théorie constitutionnelle. Mais il demeure que cet état de choses privilégie toujours les vues des uns, que ce soient leurs valeurs, leurs conceptions du bien, leurs visions du monde ou leurs cultures, au détriment de celles des autres. Par exemple, les théories constitutionnelles les plus influentes privilégient soit les vues des auteurs originaux (avec toutes les difficultés épistémologiques et morales que cela implique), soit celles des juges eux-mêmes (intuitives ou articulées), soit les vues d’une majorité de citoyens, soit celles d’un groupe dominant, tel qu’un groupe national, soit les vues des libéraux ou des socio-démocrates (ou d’une frange dominante des libéraux ou des socio-démocrates), soit les vues d’un théoricien de la politique ou du droit jugé important, et ainsi de suite. Or, en sanctionnant l’une ou l’autre de ces théories constitutionnelles substantielles, les juges privilégient non seulement les vues de ceux qui les favorisent au détriment des vues de ceux qui les désapprouvent, mais ils privilégient aussi les citoyens eux-mêmes qui ont ces vues au détriment de ceux qui ne les partagent pas. Ils privilégient, par exemple, les citoyens pour qui la vraie constitution exprime l’intention des auteurs originaux, ou ceux pour qui elle exprime les vues de la majorité ou le contenu d’une théorie libérale donnée. Les juges confèrent à ces citoyens, pour ainsi dire, une importance particulière : ils lisent dans la constitution leur conception du bien, leur vision du monde, leur mode de vie ou leur culture au détriment de ceux d’autres citoyens. Ces citoyens jouissent ainsi d’une attention ou d’une considération spéciale par rapport aux autres citoyens. Pour cette raison, le processus de contrôle judiciaire fondé sur une théorie constitutionnelle substantielle des droits n’est pas impartial — à tout le moins, il ne l’est pas autant que celui qui est fondé sur le modèle de l’optimisation des valeurs en conflit. Il ne pourrait être impartial que si la théorie substantielle des droits sanctionnée faisait l’objet d’un consensus entre tous les citoyens à qui on l’impose, ce qui n’est manifestement pas le cas dans nos sociétés pluralistes.

On pourrait objecter à ce qui précède que les juges n’ont pas à s’occuper des principes d’impartialité et d’égalité morale. Leur fonction consiste à interpréter et à appliquer la constitution telle qu’elle est. Par conséquent, si la constitution procède du modèle de la priorité des droits, les juges devraient soutenir ce modèle. En d’autres mots, la légitimité du pouvoir judiciaire en matière constitutionnelle serait circonscrite par les normes de la constitution telles qu’elles sont. Cette objection est sérieuse. J’ai montré ailleurs comment elle pouvait être repoussée[69]. Je ne reprendrai pas l’argumentation ici. Disons simplement que, selon moi, la légitimité du pouvoir judiciaire découle fondamentalement de la légitimité du droit ou des normes juridiques que les juges reconnaissent comme raison de décider dans des affaires concrètes. Il s’ensuit que la principale question que pose la légitimité du contrôle judiciaire concerne la légitimité du droit lui-même, y compris du droit constitutionnel. Elle concerne les critères de légitimité du droit[70]. Ultimement, les juges n’ont pas d’autres options : ils doivent répondre à cette question pour eux-mêmes. Tant et aussi longtemps qu’ils demeurent convaincus que la légitimité du droit est conditionnée par le modèle de la priorité des droits, ils le soutiendront. Mais s’ils en viennent à penser que ce modèle n’est plus en mesure de conditionner la légitimité du droit, ils s’en écarteront au profit d’un modèle plus solide ou mieux adapté aux réalités sociales, politiques, juridiques et éthiques contemporaines. Évidemment, je pose l’hypothèse que c’est ce qui se produit en ce moment, plus ou moins explicitement, au Canada et, probablement, ailleurs dans le monde. L’égalité morale des êtres humains dans le cadre d’une société pluraliste et multiculturelle devient un principe fondamental aux fins de la justice constitutionnelle. Or, de ce point de vue, le modèle de la priorité des droits semble moins capable de répondre à ses exigences normatives que le modèle de l’optimisation des valeurs en conflit.

L’argument qui précède a montré pourquoi, dans une société pluraliste et multiculturelle, concevoir la constitution à la lumière du modèle de la priorité des droits est de plus en plus difficile à justifier. Cette assertion est d’autant plus forte dans un contexte où, comme au Canada, s’est développé un ethos multiculturaliste et pluraliste, et où les juges se sont engagés à le maintenir et à le promouvoir. Faire du modèle de la priorité des droits le modèle constitutionnel officiel de l’État apparaît de plus en plus partial, discriminatoire et oppressif. De plus, l’argument a montré pourquoi le modèle de l’optimisation des valeurs en conflit apparaît plus désirable d’un point de vue normatif. Ce modèle incarne les vertus d’impartialité et, par conséquent, honore l’égalité morale des personnes. Il est impartial en lui-même et permet aux juges de tenir compte du point de vue de chaque partie à un litige, sans privilégier les vues d’un groupe au détriment d’autres groupes, fût-il dominant, majoritaire ou national, et sans donner d’attention ou de considération spéciale à certaines personnes au détriment d’autres personnes.

Il découle du modèle de l’optimisation des valeurs en conflit que le moyen de résoudre juridiquement d’une manière impartiale les conflits entre les valeurs, les conceptions du bien, les visions du monde et les cultures consiste à optimiser chacune d’elles en contexte conformément au principe de proportionnalité. Toute autre option imposerait une vision partiale de l’importance relative des valeurs, des intérêts et des visions du monde à tous les autres. Comme on l’a dit, cela serait injuste, inégalitaire et oppressif, que cette vision partiale soit celle des auteurs de la constitution, des juges, des représentants élus, d’un groupe dominant, d’une majorité nationale ou des théoriciens libéraux les plus influents. Plusieurs conséquences juridiques découlent de cette proposition. Aux fins de ce texte, j’en examine deux brièvement : (1) le subjectivisme constitutionnel ; (2) le pluralisme constitutionnel.

Premièrement, il découle du modèle de l’optimisation ce qu’on pourrait nommer un subjectivisme constitutionnel. Les intérêts humains fondamentaux ou vitaux pertinents aux fins du droit constitutionnel ne doivent pas être déterminés a priori sur la base d’une théorie abstraite, aussi persuasive soit-elle pour les juges. Ils doivent être déterminés en contexte à la lumière de leur signification réelle pour ceux qui prétendent les avoir. Par exemple, l’importance de la religion dans la vie humaine, de même que les intérêts fondamentaux que la liberté de religion peut recouvrir, ne doivent pas être déterminés dans l’abstrait à la lumière d’une théorie libérale, d’une autorité religieuse ou de l’intention originale des auteurs de la constitution, mais à la lumière du sens et des finalités que les individus donnent eux-mêmes à leur existence, à leurs croyances et à leurs pratiques. Cela conduit à une conception constitutionnelle radicalement subjective de la liberté de religion. Dans l’affaire Amselem[71], par exemple, la Cour suprême du Canada a accepté une conception de ce genre. Dans l’affaire Multani[72], elle a même laissé entendre que toutes les pratiques religieuses méritaient la même protection (ce qui n’a aucun fondement dans le cadre d’une théorie constitutionnelle libérale qui affirme la priorité des droits). Il n’y a pas de raison a priori de penser qu’il ne puisse pas en être ainsi des autres intérêts humains que les individus jugent fondamentaux.

Cette forme de subjectivisme constitutionnel justifie que l’interprétation des droits constitutionnels soit très souple et très généreuse. L’interprétation constitutionnelle doit être telle que tous les intérêts humains que les citoyens estiment sincèrement être vitaux ou fondamentaux dans leur vie puissent être reconnus et, en cas de conflit, optimisés conformément au principe de proportionnalité. De ce point de vue, il n’importe pas que les intérêts correspondent à ceux reconnus dans la tradition libérale ou à ceux avancés par un philosophe de génie dans un traité monumental. Par exemple, au lieu de chercher à délimiter dans l’abstrait la sphère correcte de liberté de religion, les tribunaux doivent l’ajuster aux significations et aux conceptions subjectives plurielles des personnes dans les contextes où naissent les litiges[73]. Il en va de même de la liberté d’expression ou d’association, du droit à la protection contre les peines cruelles et inusitées ou la torture. Le subjectivisme constitutionnel donne un sens cohérent à l’approche interprétative généreuse des droits. Autrement, cette approche serait purement formelle[74].

Il en va de même de la mesure du degré de gravité des atteintes à ces mêmes intérêts. Elle doit procéder des significations subjectives que les personnes affectées donnent à ces intérêts, et non pas des conceptions abstraites des auteurs de la constitution ou construites à partir de la meilleure théorie des droits possible, du but des dispositions, des traditions communautaires, etc. Le poids d’une valeur ou d’un intérêt concret dans un contexte donné doit être établi du point de vue subjectif des personnes affectées. En ce sens, comme on l’a dit, l’instrument de mesure des effets préjudiciables sur les intérêts concrets réside ultimement dans les personnes qui en souffrent, compte tenu des preuves empiriques et de leur sincérité. Cela dit, il peut être parfaitement raisonnable et légitime de penser que, pour certains types d’atteinte, le degré de gravité du préjudice soit substantiellement le même pour tous les individus, quels que soient les contextes. Pensons, par exemple, à la torture : le tort est toujours très substantiel.

Ce qui vient d’être dit vaut également pour les valeurs et les intérêts que cherchent à promouvoir les gouvernements. L’importance des objectifs gouvernementaux, ou du degré de leur réalisation dans un contexte donné, ne doit pas être déterminée a priori en fonction d’une théorie politique ou constitutionnelle normative abstraite, aussi persuasive soit-elle pour les juges. Cette importance doit être établie en contexte, selon la signification réelle qu’ont ces objectifs et le degré réel de leur réalisation pour les citoyens qui en bénéficient. Ici aussi, l’instrument de mesure réside ultimement dans la subjectivité des parties, compte tenu des preuves empiriques.

Deuxièmement, il découle du modèle de l’optimisation des valeurs en conflit ce qu’on pourrait nommer un pluralisme constitutionnel. La constitution doit refléter la pluralité des valeurs qui traversent la société, la pluralité des intérêts humains jugés fondamentaux par les citoyens, la pluralité des conceptions du bien et la pluralité des visions du monde. À cette fin, elle peut établir une pluralité d’institutions destinées à promouvoir ces valeurs, intérêts, conceptions du bien et visions du monde. Une constitution conçue dans le cadre du modèle de l’optimisation des valeurs en conflit doit nécessairement être pluraliste et accommoder la diversité culturelle entendue dans son sens le plus large. Une constitution pluraliste pourrait prévoir, par exemple, des institutions majoritaires permettant aux majorités de défendre leurs valeurs et de promouvoir leurs conceptions de « l’intérêt public ». Mais elle devrait aussi prévoir des institutions permettant aux groupes minoritaires, aux communautés culturelles non dominantes, aux dissidents et aux marginaux de défendre leurs propres valeurs et de promouvoir leurs propres conceptions de « l’intérêt public ». Ces institutions pourraient prendre diverses formes, telles que des chambres parlementaires distinctes, des droits de représentation spéciaux, des chartes des droits, des institutions fédérales, etc. De plus, une constitution pluraliste devrait prévoir une forme de contrôle constitutionnel des actes gouvernementaux de manière à ce que les valeurs constitutionnelles plurielles puissent être optimisées en contexte.

Formellement, une constitution pluraliste pourrait ressembler à certaines constitutions libérales et démocratiques contemporaines. Cependant, elle demeurerait substantiellement distincte. D’une part, elle aurait pour objet l’optimisation des valeurs en conflit dans la société, et non pas l’établissement d’une démocratie constitutionnelle de type libéral. D’autre part, son contenu varierait nécessairement selon les contextes réels dans lesquels elle serait élaborée, interprétée et appliquée. Cela étant dit, il est tout à fait possible pour les juges des démocraties libérales contemporaines d’interpréter leur constitution conformément au modèle de l’optimisation des valeurs en conflit et d’en faire des constitutions pluralistes. Comme on sait, les dispositions des constitutions libérales et démocratiques expriment déjà une pluralité de valeurs et ces valeurs sont généralement formulées en termes généraux et abstraits. De plus, les méthodes d’interprétation constitutionnelle sont elles-mêmes plurielles et, dans plusieurs juridictions, très souples.

On peut poser l’hypothèse que la Cour suprême du Canada soit actuellement engagée dans un processus qui fait de la Constitution libérale et démocratique canadienne une constitution pluraliste. Par exemple, dans le Renvoi sur la sécession du Québec[75], la reconnaissance par la Cour de certains principes constitutionnels non écrits oriente le droit constitutionnel canadien dans la direction du pluralisme constitutionnel. Les principes constitutionnels non écrits ne sont pas conçus comme un système formel de normes valides substantiellement compatibles et réconciliables les unes avec les autres. Ils expriment plutôt des valeurs concurrentes, souvent incompatibles et peut-être même incommensurables. Les principes sont en effet irréductibles à un principe substantiel ultime ou à une seule valeur-maîtresse. L’ordre constitutionnel apparaît plutôt comme un ensemble de valeurs concurrentes fondamentales (ultimes ?) qui peuvent être en conflit dans certains contextes. Le cas échéant, les valeurs doivent être optimisées conformément au principe de proportionnalité[76]. Par exemple, bien que le principe démocratique soit associé à la souveraineté du peuple et à l’autonomie gouvernementale, son institutionnalisation concrète confère aux majorités le pouvoir de promouvoir leurs intérêts et leurs conceptions particulières de l’intérêt public. Par contre, le principe du respect des minorités affirme que les minorités linguistiques, religieuses, scolaires et culturelles ont aussi le droit de promouvoir leurs intérêts et leurs conceptions particulières de l’intérêt public. Pour sa part, le principe fédéral affirme qu’il puisse exister plusieurs majorités légitimes au sein d’un même État, tout en conférant à diverses communautés le pouvoir de promouvoir leurs intérêts, dont des intérêts culturels. Ainsi de suite, la liste de principes n’étant pas exhaustive.

Arrêtons-nous un instant au principe démocratique. En théorie constitutionnelle, la démocratie est généralement conçue comme un système politique dans lequel les citoyens forment un demos capable d’être l’auteur des lois qui les lient. Pour plusieurs théoriciens, la démocratie constituerait même la valeur la plus fondamentale de l’ordre constitutionnel, quelque chose comme sa valeur ultime. Or, bien que les décisions politiques adoptées conformément à un processus démocratique soient censées exprimer la volonté de la communauté conçue comme un tout ou favoriser les intérêts communs des citoyens, il y a longtemps que l’on sait que tous les citoyens ne sont pas les auteurs des lois qui les lient et que ces dernières n’avantagent bien souvent que la majorité ou une frange dominante de la société[77]. C’est bien pourquoi les constitutions libérales confèrent aux droits fondamentaux une priorité normative sur certains types de décisions et de justifications politiques démocratiques. Néanmoins, selon le modèle de l’optimisation des valeurs en conflit, la démocratie est une valeur constitutionnelle parmi d’autres. En principe, elle possède le même poids que toutes les autres valeurs, y compris celles que recouvrent les droits constitutionnels. Elle n’a donc pas priorité sur les droits et elle n’y est pas subordonnée. Elle doit être optimisée en contexte. De plus, elle ne possède pas une signification unique : les citoyens ont diverses conceptions de ce que signifie la démocratie et la constitution doit, lorsque ces conceptions sont en conflit, tenter de les optimiser.

Qu’est-ce que cela implique ? Les tribunaux doivent-ils optimiser le pouvoir des citoyens de faire les lois en tant que demos ? Ou doivent-ils optimiser les valeurs qui sous-tendent les objectifs visés par les lois adoptées à la majorité, même si l’on sait que ces lois n’avantagent bien souvent que la majorité de la population ou qu’une frange dominante de celle-ci ? J’imagine que la réponse dépend du contexte même de l’affaire qui donne lieu au litige. Cependant, dans les cas normaux, optimiser la valeur de la démocratie ne signifie rien de plus qu’optimiser les valeurs qui sous-tendent les objectifs que cherchent à réaliser les institutions censées représenter la majorité des citoyens. Optimiser la démocratie consiste donc, en général, à optimiser les valeurs, les conceptions du bien, de même que les visions du monde de cette majorité ou de sa frange dominante, c’est-à-dire, dans tous les cas, celles d’un groupe social parmi d’autres. Les majorités ou les franges dominantes de la société peuvent donc légitimement promouvoir leurs valeurs et leurs intérêts dans le cadre d’une société pluraliste et multiculturelle, mais jamais au point d’avoir priorité sur les valeurs et les intérêts concurrents des groupes minoritaires ou dominés, et jamais au point de leur porter atteinte d’une manière excessive. Bien entendu, on pourrait ajouter « et vice et versa ».

On pourrait donner d’autres exemples. Le processus d’interprétation large et téléologique des droits fondamentaux a permis à la Cour suprême de les concevoir à la lumière d’une pluralité de valeurs. Mais puisque la portée d’un même droit peut être fondée sur des valeurs concurrentes, il peut être nécessaire, dans des affaires concrètes, de chercher à les optimiser. L’évolution des droits des autochtones, la conception « égalitariste » de la laïcité stricte, la doctrine des accommodements raisonnables et le concept d’égalité réelle, pour ne nommer que quelques aspects du droit constitutionnel contemporain, appuient l’hypothèse que la Constitution canadienne devient de plus en plus pluraliste et accommodatrice de la diversité culturelle.