1. Severidad del criterio establecido y limitaciones jurisprudenciales

Para efectos prácticos, lo primero que llama la atención del fallo bajo análisis es que propone un criterio según el cual los bancos responden invariablemente por las consecuencias de los fraudes informáticos, en cuanto dueños de los montos sustraídos. En este contexto, resultaría irrelevante el nivel de diligencia que haya observado el cliente en el manejo de sus claves personales.

El hecho que la conducta del cliente sea indiferente para distribuir el riesgo asociado al fraude hace que el criterio descrito sea tanto más insostenible cuanto más ostensible sea la falta de cuidado del cuentacorrentista. Por lo mismo, no es de extrañar que en sentencias posteriores se haya rechazado el recurso de protección, aunque sí resulta peculiar el fundamento del rechazo: si bien es cierto que el banco está obligado a restituir una cosa genérica y fungible –razona la Corte– no es menos cierto que ello presupone que el usuario no tuvo responsabilidad alguna en el fraude⁸. Esta fundamentación resulta sorprendente, ya que tanto la sentencia que acogió el recurso de Novapro como otras similares⁹ prescinden de cualquier análisis subjetivo, afirmando que el banco responderá siempre por los montos sustraídos en cuanto propietario de estos en el contexto del depósito irregular. Pese a ello, a partir del rechazo de otros recursos se desprende que, después de todo, el nivel de diligencia del cliente sí es un factor relevante para determinar quién debe soportar la pérdida monetaria. En otras palabras, a pesar del intento de conciliar ambas soluciones, se trata de criterios abiertamente contradictorios.

La convivencia de sentencias de tipo objetivo –el banco responde porque es dueño– y subjetivo –el banco responde en la medida que el cliente no fue negligente– resulta especialmente insatisfactoria si se considera que la posibilidad de acoger un recurso de protección presume un acto ilegal y arbitrario frente a un derecho indubitado, lo que se condice con el criterio objetivo de la sentencia de Novapro –según el cual siempre el banco debe soportar la pérdida monetaria– pero no con el criterio subjetivo, que exige un análisis propio de un juicio de lato conocimiento, como han indicado algunos votos de minoría¹⁰.

La jurisprudencia reciente se ha inclinado decididamente por un análisis subjetivo, en el que las consecuencias asociadas a la calificación de la cuenta corriente como un depósito irregular han pasado a un segundo plano, mientras que el elemento clave para resolver está dado por la observancia del banco de una conducta adecuada a la regulación sectorial vigente, así como el nivel de cuidado del cliente en el manejo de sus datos personales¹¹. Más allá de lo curioso que resulta analizar estas materias en el contexto de un recurso de protección, la rápida caída en desuso del depósito irregular como fundamento principal de las sentencias que acogen los recursos en esta materia lleva a cuestionarse sobre las consecuencias que pueden derivarse de esta figura, cuestión que se abordará en el siguiente acápite.

2. El fraude bancario y el riesgo de pérdida de la cosa en el depósito irregular

Ante todo, resulta incuestionable que el riesgo asociado a la pérdida de una cosa en poder del deudor varía radicalmente según si la prestación recae sobre una cantidad de fungibles o cosas genéricas, o si recae sobre una especie o cuerpo cierto. La pérdida de la cosa será de riesgo del deudor en el primer caso (art. 1510 del CC) –el mutuario sigue obligado a una cierta suma de dinero en caso de perder el dinero que tenía en su poder– mientras que en el segundo caso será el acreedor quien asuma el riesgo en la medida que la pérdida se produzca por caso fortuito o fuerza mayor (art. 1670 y ss. del CC) –la obligación de restitución del comodatario se extingue por la imposibilidad de cumplimiento–, debiendo el deudor responder en caso de que la pérdida le resulte imputable o haya tenido lugar durante su mora¹². Para estos efectos, se verifica la pérdida o perecimiento de la cosa cuando ella se destruye, deja de estar en el comercio o desaparece y se ignora si existe (art. 1670 del CC).

Este esquema ilustra el riesgo de pérdida de la cosa en el contrato de depósito: si se trata de un depósito (regular), el depositario quedará obligado a restituir la misma cosa recibida, por lo que el art. 2222 del CC regula el grado de culpa por el que debe responder, disposición que resulta inaplicable en el depósito irregular, donde el depositario deberá restituir otro tanto del mismo género y cualidad, cargando por lo mismo de forma invariable con el riesgo de pérdida de las especies recibidas¹³. A modo de ejemplo, si alguien recibe en depósito irregular una suma de dinero y procede a guardarla en una bóveda, la cual a los pocos minutos sufre un incendio, robo u otra desgracia, no podrá alegar que su obligación de restitución se extinguió por el perecimiento de esas especies monetarias. En otras palabras, la suerte de los billetes y monedas que estén en el poder del depositario es irrelevante, ya que este se encuentra obligado a dar una cantidad de cosas fungibles genéricamente determinadas.

Llegados a este punto es posible advertir un salto en el razonamiento de la sentencia bajo análisis, en cuanto declara que es imposible sostener o acreditar la identidad de las especies sustraídas mediante el fraude bancario y que, como consecuencia de lo anterior, sería el propietario del dinero –el banco– quien debería soportar la pérdida patrimonial, en cuanto deudor de un depósito irregular.

La imposibilidad física y jurídica de acreditar la identidad de las especies sustraídas se explica por la naturaleza misma de la actividad bancaria moderna. Considérese al efecto que un cuentacorrentista tiene un crédito contra su banco por una suma de dinero, y que la transferencia de fondos –sea o no electrónica– entre dos cuentas corrientes no implica en realidad la transferencia de especies monetarias determinadas (su desplazamiento de un lugar a otro), sino que el asiento contable de un débito en contra de quien hace la transferencia y un crédito a favor de quien la recibe¹⁴, dando lugar a las respectivas compensaciones entre los bancos involucrados¹⁵. En este contexto, hablar de una “transferencia” de dinero entre dos cuentas cumple una función abusiva o de designación catacrética, es decir, designa una cosa que carece de nombre propio (el asiento de un débito y un crédito entre los involucrados) con el nombre propio de otra (“transferencia”, es decir, la acción de pasar una cosa de un lugar a otro)¹⁶, del mismo modo que se habla de las “patas” de una silla o la “cabeza” de un alfiler¹⁷.

Lo que puede parecer una mera disquisición semántica ilustra sobre el verdadero alcance del problema del riesgo de pérdida de la cosa en poder del deudor obligado a dar una cantidad de fungibles, el cual asume la existencia de un objeto determinado en poder del deudor, que es su dueño, lo que permite afirmar que la cosa perece para su dueño (res perit domino). La transferencia de fondos, sin embargo, se desarrolla en un plano en que no hay cosas corporales determinadas involucradas, sino que solo cosas incorporales, consistentes en las obligaciones que surgen entre las distintas partes involucradas en la operación. La única forma de dominio que cabría identificar en este caso sería la propiedad del cliente sobre su crédito.

Las reglas sobre distribución del riesgo descritas en el fallo bajo análisis únicamente resultan aplicables cuando lo que perece es un objeto determinado de propiedad del deudor. Imaginemos que el banco prestara un servicio de transferencia de dinero en efectivo, en el que uno de sus empleados fuera enviado, por instrucción del cliente, a entregarle dinero contante a un tercero. Si en el trayecto el empleado del banco perdiera de cualquier forma ese dinero, estaríamos frente a un caso de perecimiento de especies monetarias que son propiedad del banco, sin que este último pudiese excusarse frente a su cliente, debiendo asumir la pérdida patrimonial de especies determinadas en su poder al seguir obligado a dar una cierta cantidad de un género determinado.

Los fraudes bancarios como el phishing, por su parte, entrañan una realidad muy distinta¹⁸, en la cual el cliente es suplantado para debitar contra su cuenta corriente. Tal como indica la sentencia bajo análisis, en este caso no es posible identificar especies monetarias determinadas. Sin embargo, contrariamente a lo que afirma la sentencia –y he aquí su insoluble inconsistencia– no es posible afirmar la propiedad del banco sobre las especies que fueron sustraídas, por la sencilla razón de que no hay especies monetarias determinadas involucradas. Resulta imposible aplicar la regla res perit domino en un caso donde no existe dominio del banco sobre una cosa determinada.

Asimilar una transferencia bancaria fraudulenta al “perecimiento” de especies que son propiedad del banco entraña una analogía que fuerza las categorías que rodean al riesgo de pérdida de la cosa en poder del deudor más allá de su funcionalidad. Esto es tanto más evidente si se considera que hace sentido cargar al banco con la pérdida de especies que estén en su poder, mientras que la suplantación de identidad del cliente suele verificarse en circunstancias que escapan al control del banco, y que normalmente involucran un cierto nivel de descuido del cliente. En este contexto, equiparar el incendio de una bóveda del banco a la suplantación informática de un cliente resulta inequitativo, no solo porque en el segundo caso no hay una pérdida de especies determinadas que son propiedad del banco, sino porque se trata de una situación que está fuera de su esfera de control.

En síntesis, nadie duda que el cuentacorrentista tiene un crédito contra el banco, que consiste en una obligación genérica, y que el banco no puede eximirse de cumplir con su obligación por la pérdida de objetos que correspondan a dicho género. Sin embargo, es igualmente cierto que en el phishing no se verifica el perecimiento de especies monetarias que son de propiedad del banco. Por lo mismo, las normas generales del depósito irregular relativas al perecimiento de objetos depositados resultan inaplicables para determinar la atribución del riesgo en caso de fraude bancario.

3. La cuenta corriente como depósito irregular y los deberes de cuidado de las partes

Si bien la doctrina suele considerar que el depósito en cuenta corriente constituye jurídicamente un depósito irregular¹⁹, solo pueden asociarse consecuencias puntuales a esta afirmación. Esta naturaleza jurídica implica, por ejemplo, que el cuentacorrentista puede exigir la devolución del monto depositado cuando quiera –a diferencia del mutuo– o que el banco puede disponer del dinero depositado en calidad de dueño, lo que viabiliza el negocio bancario²⁰. Fuera de aplicaciones puntuales como estas, existe una regulación especial en torno a la cuenta corriente, la cual exhibe una serie de características que son ajenas al depósito irregular y que lo dotan de una fisonomía propia²¹, lo que obliga a ser cuidadoso al aplicar las normas del depósito irregular a cualquier aspecto de la cuenta corriente.

Como se indicó en el acápite precedente, las normas sobre el riesgo de pérdida de las especies entregadas en el depósito irregular no ofrecen una solución al problema de los fraudes informáticos, desde que en este último caso no tiene lugar la pérdida de especies monetarias determinadas de propiedad del deudor. El núcleo del problema del fraude bancario estriba en la suplantación de la persona del deudor. En este contexto, en lugar de fijar una atribución objetiva de responsabilidad –como se desprende con claridad del fallo bajo análisis– corresponde evaluar los riesgos que entrañan las transferencias de fondos, determinar quién está en posición para evitarlos y, sobre la base de esto, fijar deberes de cuidado a cada parte, sea legal o contractualmente.

Si bien el problema del phishing es relativamente reciente, es posible encontrar normas para un problema análogo, como es la falsificación del cheque: en principio, la pérdida asociada al cobro de un cheque falsificado será de cargo del cuentacorrentista, ya que él debe cuidar su chequera; sin embargo, al banco le corresponde verificar, entre otras circunstancias, que la firma no sea visiblemente disconforme, por lo que será él quien responda en caso de no cumplir con este deber. De esta forma, se establece una distribución del riesgo atendiendo a los deberes de cuidado que cabe exigir de cada parte. La solución es más equitativa que hacer responder siempre al banco sobre la base de la existencia de una obligación de género con el cuentacorrentista.

Problemas de este tipo se ven exacerbados con la implementación de mecanismos tecnológicos que, aunque agilizan las operaciones bancarias, introducen nuevos desafíos. Se trata de riesgos que se verifican en mayor o menor medida no solo con las transferencias bancarias entre cuentas de distintos usuarios, sino con otras operaciones y productos bancarios, como las tarjetas de crédito o los giros desde cajeros automáticos. En todos estos casos pueden verificarse fraudes urdidos por terceros, los cuales, en muchos casos, contarán con el descuido del usuario. Considérese, por ejemplo, la posibilidad de girar dinero desde un cajero automático valiéndose de una tarjeta y de una clave. Puede ocurrir que un cliente pierda su billetera, donde tenía (negligentemente) anotada su clave junto con su tarjeta bancaria, lo que facilitaría que un tercero lo suplante. En este contexto, resultaría cuestionable que el cliente asegurara asegure mantener intacto su crédito contra el banco basándose solo en que este último pagó a un tercero no autorizado²².

El análisis de estos supuestos permite a su turno descartar la comparación propuesta por Hernán Corral, quien avala la decisión de la Corte proponiendo a modo de analogía que, si un tercero se hiciera pasar por un cliente del banco y lograra retirar fondos imitando su firma, el banco no podría excusarse frente al cliente alegando que fue este último quien sufrió la sustracción²³. Esta comparación con el caso bajo análisis no resulta del todo afortunada si se considera que la verificación de la identidad de un sujeto que concurre a un banco cae bajo la esfera de control de este último, sin que el cliente intervenga en modo alguno, a diferencia de lo que ocurre en los casos de fraude anteriormente reseñados.

Los términos específicos en los que conviene regular la distribución de riesgos frente al fraude bancario exceden el propósito del presente comentario²⁴. Cabe, en todo caso, apuntar que resulta difícil exigir, como han propuesto algunos autores²⁵, que los bancos ofrezcan una “seguridad desde el diseño”, es decir, que se elimine cualquier posibilidad de que el cliente sea víctima de un fraude, sobre todo si se considera la sofisticación y creatividad de quienes cometen estas conductas. Hay un nivel mínimo de diligencia del usuario que difícilmente puede dejar de exigirse²⁶, como ocurriría si se eximiera al cliente de responder por la culpa grave, con la consecuente imposibilidad de diferenciar un actuar doloso. En cualquier caso, pese a que algunos autores recomiendan que sea el banco quien asuma siempre la pérdida monetaria asociada al fraude, a fin de reforzar la confianza en las transacciones electrónicas²⁷, los costos probablemente serían traspasados a los propios clientes²⁸.