Las paradojas de la estafa-falta^*

 

The paradoxes of petty fraud

 

Laura Mayer Lux

Dra. Profesora de Derecho Penal de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Chile.

laura.mayer@ucv.cl

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Resumen

El presente trabajo contiene un análisis dogmático y -fundamentalmente- crítico de la actual regulación de la estafa-falta en el ordenamiento jurídico penal chileno. Se constata que dicha regulación provoca a lo menos dos problemas de relevancia penal. Primero, ella no resulta adecuada si se la compara con el estatuto jurídico-penal del hurto-falta. Segundo, ella no resulta satisfactoria si se consideran las hipótesis específicas de fraude a las que expresamente se extendería su sanción.

Palabras clave: Estafa, hurto, hurto-falta, hurto en tiendas.

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Abstract

This paper contains a dogmatic and -fundamentally- critical analysis of the current regulation of petty fraud in Chilean Criminal Law. It is noted that this regulation has at least two problems of criminal relevance. First, it is not appropriate when compared with the legal-criminal statute of petty theft. Second, it is not satisfactory when considering the specific hypotheses of fraud to explicitly extend its sanction.

Key words: Fraud, theft, petty theft, shoplifting.

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Introducción

De acuerdo con el artículo 494 número 19 del Código Penal chileno (en adelante, CP), ubicado en el Libro III, que se destina principalmente a la tipificación de las faltas, sufrirá la pena de multa de una a cuatro unidades tributarias mensuales, "[e]l que ejecutare alguno de los hechos penados en los artículos 189, 233, 448, 467, 469, 470 y 477, siempre que el delito se refiera a valores que no excedan de una unidad tributaria mensual". A su vez, los aludidos artículos del CP sancionan supuestos de falsificación de estampillas o boletas (artículo 189), peculado (artículo 233), hurto de hallazgo (artículo 448), fraudes de diversa índole (artículos 467, 469 y 470) e incendio (artículo 477), a todos los que les es común la circunstancia de referirse a cosas susceptibles de apreciación pecuniaria¹.

Precisar los motivos que llevaron a los creadores del CP a consagrar hipótesis de falta respecto de cada uno de esos delitos puede ser tan complejo como inconducente. Complejo, porque más allá del elemento común de referirse a objetos susceptibles de apreciación pecuniaria y tener, por ende -en algún sentido-, una connotación patrimonial, son múltiples los rasgos que separan a tales ilícitos, partiendo por sus bienes jurídicos y ubicaciones sistemáticas, pasando por sus sujetos activos y contextos de comisión, hasta llegar a sus muy disímiles sanciones penales. Inconducente, pues como se desprende de las obras de los primeros comentaristas del CP, o bien los antecedentes del artículo 494 número 19 CP no son abordados², o bien se consigna expresamente que no existe claridad sobre el origen del aludido precepto³. A ello se agrega que, aún de existir claridad sobre los orígenes de dicha norma, lo que el legislador pudo haber pretendido al reunir todas esas conductas en una disposición, que comenzó a regir el 1° de marzo de 1875, no puede tener un carácter decisivo y debe ser complementado con ulteriores consideraciones interpretativas.

En razón de lo señalado, el presente trabajo se circunscribirá al estudio de las hipótesis de estafa-falta reguladas en el ordenamiento jurídico-penal chileno, las que serán analizadas dogmática y -sobre todo- críticamente como figuras integrantes de la Parte Especial, de los delitos contra intereses patrimoniales y de las Estafas y otros engaños. El examen de la estafa-falta como pieza integrante de los delitos contra intereses patrimoniales se abordará comparando dicho supuesto y la hipótesis de hurto-falta del artículo 494 bis CP, comparación que descansa en la premisa de que la estafa y el hurto son los pilares sobre los que se sustentan los delitos contra intereses patrimoniales⁴. El estudio de la estafa-falta como parte integrante de las Estafas y otros engaños se emprenderá distinguiendo los tipos penales a los que se refiere (expresamente) de los tipos penales a los que no se refiere (expresamente) la estafa-falta del artículo 494 número 19 CP. Finalmente, y para el solo efecto de simplificar el análisis, se utilizará la expresión "estafa-falta" para aludir a la ejecución de los hechos penados en los artículos 467, 469 y 470 CP, cuya cuantía no exceda de una unidad tributaria mensual, sin perjuicio de algunas precisiones terminológicas sobre las que se volverá luego⁵.

1. La estafa-falta en el sistema de delitos de la Parte Especial.

Sabido es que atendiendo a su gravedad, las penas contempladas en el ordenamiento jurídico penal chileno pueden serlo de crimen, simple delito o de falta. También se sabe que tal clasificación no se vincula, necesariamente, con el desvalor de la conducta⁶. Por lo mismo -aunque poco deseable por desproporcionado-, podría ocurrir que se sancione como falta un comportamiento que, desde el punto de vista de su desvalor, debiera ser un simple delito⁷; y que, a la inversa, se castigue como simple delito un comportamiento que, por su escaso desvalor, debiera constituir una falta.

En relación con el sistema tripartito chileno, que distingue entre (penas de) crímenes, simples delitos y faltas, pueden constatarse dos cuestiones que, en principio, podrían resultar contradictorias. Por una parte, si la afectación de un bien jurídico aparece sancionada con penas de crimen, simple delito y de falta, podría estimarse que, precisamente por la relevancia de ese interés, parece razonable castigar un gran abanico de posibles vulneraciones: de las más graves (crimen) hasta las menos graves (falta). Ello puede verificarse respecto de las afectaciones a la libertad, que contemplan hipótesis de crimen y simple delito (v.gr. el secuestro del artículo 141 CP), así como de falta (por ejemplo, las coacciones del artículo 494 número 16 CP). Por otra parte, según veremos en seguida, el régimen penal de las faltas es considerablemente más benévolo que el de los crímenes y simples delitos, al punto que es posible relativizar lo recientemente planteado. En otras palabras, que un delito sólo aparezca conminado con pena de crimen o de simple delito, pero no de falta, podría llevar a concluir que se trata de un comportamiento de cierta entidad, que por eso mismo no puede ser sancionado como una mera falta, sino que debe ubicarse (a lo menos) en el nivel de los simples delitos. Con todo, no se trata de castigar penalmente la vulneración de un interés de relevancia como una mera falta, sino que también como una falta, y de hacerlo además con una pena que guarde relación con la importancia de dicho interés y con la gravedad de la afectación que él ha sufrido. Por lo mismo, si respecto de un comportamiento delictivo se sancionan penalmente hipótesis de falta, además de simples delitos o crímenes, ello puede ser interpretado como una decisión legislativa tendiente a reprimir proporcionalmente la afectación de ese interés, (por) que se estima importante, en todos los niveles posibles: como crimen, simple delito y falta.

Como se adelantó, el régimen penal de las faltas es excepcional, y ello se proyecta en una serie de instituciones que, tratándose de dichos ilícitos, o no se aplican en absoluto, o se aplican en términos más restrictivos que respecto de crímenes y simples delitos. Así, por ejemplo: las normas penales chilenas no se aplican extraterritorialmente a las faltas cometidas fuera de Chile (artículo 6° CP); no es punible el encubrimiento de faltas (artículo 17 CP); y la comisión de una falta no interrumpe la prescripción de la acción penal o de la pena (artículos 96 y 99 CP). Tampoco son punibles la conspiración y la proposición respecto de faltas (artículo 8° CP). Además, el castigo del cómplice de falta se sustrae de las reglas generales (artículo 498 CP en relación con artículo 51 CP), lo mismo que el estatuto del comiso (artículos 499 y s. en relación con artículo 31 CP). De otro lado, la normativa sobre responsabilidad penal de los adolescentes sanciona, en principio, la comisión de crímenes y simples delitos, y sólo de manera muy acotada la perpetración de faltas (artículo 1°, inciso tercero, de la Ley N° 20.084, de 2005). En fin, la aplicación de medidas cautelares personales procede muy restringidamente cuando la imputación se refiera a faltas (artículo 124 del Código Procesal Penal, en adelante, CPP).

Pues bien, todas las reglas aplicables a las faltas son, consiguientemente, también aplicables a la estafa-falta. Ésta integra aquel segmento del ordenamiento jurídico penal de consecuencias más acotadas,⁸ en el que se agrupan delitos calificados de "veniales", en oposición a los delitos "propiamente tales"⁹. Consecuencia obvia de dicho carácter es la limitación legal (general) de la punición de las faltas a aquellas que han sido consumadas (artículo 9° CP), limitación que, a juicio de Politoff y Matus, "recoge un sano criterio de política criminal -compartido por la mayor parte de las legislaciones de nuestra órbita cultural (...)-, al no exacerbar la punición más allá de los hechos que causan verdadero daño a la sociedad"¹⁰. Igualmente, como ocurre en la totalidad de las faltas consagradas en el artículo 494 CP -como es por lo demás la regla del Libro III CP-, la pena de la estafa-falta es exclusivamente pecuniaria, pudiendo ir de una a cuatro unidades tributarias mensuales. Se trata, entonces, de un comportamiento delictivo que se ubica al límite de lo penal, en una zona en que lo punible no tiene contornos claros^11-12 ni consecuencias demasiado gravosas.

2. La estafa-falta en el sistema de delitos contra intereses patrimoniales. En particular, la comparación entre la estafa-falta y el hurto-falta.

2.1. El dispar tratamiento penal de la estafa-falta y del hurto-falta.

Resulta sumamente llamativo el dispar tratamiento penal que reciben las hipótesis de estafa-falta, por un lado, y de hurto-falta, por el otro. Las diferencias se advierten ya desde la pena abstracta que, como se indicó, se limita a una multa en el caso de la estafa-falta del artículo 494 número 19 CP, estableciéndose en cambio, aparte de la multa, una pena privativa de la libertad de prisión en su grado mínimo a medio tratándose del hurto-falta del artículo 494 bis CP¹³. No sólo eso. El hurto-falta consagra la reincidencia, institución que, de acuerdo con un importante sector de la doctrina, no se aplica en materia de faltas¹⁴. Además, en las disposiciones comunes a los delitos de robo, hurto y abigeato se contempla una regla aplicable a la reiteración de hurtos que, producto de la modificación introducida por la Ley N° 19.950, de 2004, también se hace extensiva al hurto-falta. En efecto, de acuerdo con el artículo 451, inciso primero, CP "[e]n los casos de reiteración de hurtos, aunque se trate de faltas, a una misma persona, o a distintas personas en una misma casa, establecimiento de comercio, centro comercial, feria, recinto o lugar el tribunal calificará el ilícito y hará la regulación de la pena tomando por base el importe total de los objetos sustraídos, y la impondrá al delincuente en su grado superior" (cursivas agregadas). Pues bien, y dejando a un lado el sentido que la doctrina le atribuye al aludido precepto¹⁵, lo que aquí quiere destacarse es que gracias a dicha norma la reiteración de hurtos-falta puede terminar conminada con una pena de simple delito de hurto¹⁶. En cambio, ello no puede verificarse tratándose de la estafa-falta, cuya reiteración, por frecuente que sea, impide salir del umbral de la pena de multa¹⁷.

A tal punto ha llegado la fijación del legislador con el hurto-falta, que ha estado dispuesto a apartarse de la tradicional caracterización doctrinal del tipo de hurto como delito de mera actividad¹⁸, producto de la consagración expresa del castigo del hurto-falta -y no así de otros supuestos de hurto- en grado de "frustrado"¹⁹. De esta forma, el legislador ha ido en contra del sentido de sus propias disposiciones, que hasta la Ley N° 19.950 sancionaron las faltas sólo cuando hubieren sido consumadas^20-21 y, consiguientemente, no cuando se hubieren encontrado en fases ejecutivas previas a la consumación. Con la modificación legal únicamente la falta de hurto puede sancionarse penalmente aunque no se encuentre consumada²², y no así otras faltas²³ que inciden en intereses idénticos o incluso más relevantes que los afectados por el hurto.

Con la dictación de la Ley N° 19.950 también se alteró el límite entre el hurto-falta y el simple delito de hurto, toda vez que para cometer el primero la cuantía de la cosa hurtada debe ser igual o inferior a media -y no a una- unidad tributaria mensual. Debido a que este cambio no fue acompañado de una variación del estatuto de las faltas de contenido patrimonial del artículo 494 número 19 CP, para cometer un simple delito de estafa debe superarse el umbral de una unidad tributaria mensual, mientras que para cometer un simple delito de hurto, de acuerdo con lo indicado supra, basta sobrepasar media unidad tributaria mensual. Este hecho, ya denunciado por Oliver Calderón, ha provocado una injustificada desarmonía en el tratamiento penal de las estafas en relación con el tipo penal de hurto²⁴.

Para fundamentar dichas reformas se invocó la necesidad de evitar una generalización de los hurtos de baja cuantía²⁵, al tiempo que se ignoró o atribuyó una escasa relevancia a la lesividad material limitada del comportamiento apropiatorio aisladamente considerado²⁶. En el fondo, tras ese razonamiento no sólo se halla la sumamente criticable tesis de los delitos de acumulación²⁷, sino que la finalidad -más o menos consciente- de generar una percepción de criminalidad descontrolada, a la que (sólo) puede ponerse coto mediante "(...) la vía más rápida y económica de mostrar que algo se hace para proteger a la población"²⁸: el Derecho penal. A su vez, tal percepción de descontrol alimenta la fácilmente manipulable²⁹ "sensación de inseguridad"³⁰ y permite sustentar un discurso político-criminal bélico³¹ (de "lucha" contra la delincuencia), que aumenta "la distancia y la incomunicación entre las diversas clases sociales"³². En fin, en este ámbito, como en otros, el recurso "(...) al expediente fácil de la reacción punitiva"³³ termina depositando una confianza injustificada en las aptitudes de la pena para enfrentar, a corto plazo³⁴, los complejos problemas (sociales) subyacentes al delito^35-36 y, particularmente, a la comisión de hurtos de baja cuantía. A ello pueden agregarse las altamente probables consecuencias criminógenas que importa un castigo severo del hurto(-falta) -en especial si quien lo comete es un adolescente-, así como la focalización arbitraria e injusta del castigo punitivo en sectores vulnerables de la población³⁷.

En realidad, estamos ante un franco retroceso en la regulación penal de la estafa y del hurto, que hoy tiende, sin fundamentos de peso, a una expansión desmedida del segundo³⁸ y a un estancamiento^39-40 de la primera. Frente a ello, deseable sería que estafa y hurto, en tanto pilares sobre los que se cimentan los delitos contra intereses patrimoniales, tuvieran un tratamiento penal equivalente -como de hecho lo tuvieron-, que permitiera retribuir en términos semejantes y de manera proporcional el injusto culpable subyacente a ambos ilícitos. Lo anterior supondría, entre otras cosas, situar el margen de las faltas y de lo no punible según la gravedad de tales comportamientos⁴¹ y no centrar el análisis, por ejemplo, en quiénes habitualmente los cometen y quiénes frecuentemente los sufren⁴².

Incluso más, desde el punto de vista del desvalor delictivo, puede estimarse que éste es mayor tratándose de la estafa que del hurto, pues mientras la primera importa valerse de un engaño para que otro realice un acto de disposición patrimonial, el segundo por lo general implica el uso de medios meramente subrepticios⁴³, sin contacto directo con la víctima de la apropiación. Es cierto que la clandestinidad puede suponer una mayor desprotección de la víctima⁴⁴, pero también es efectivo que tanto o más grave es el empleo de ésta como medio para la realización de una disposición patrimonial perjudicial determinada por error. Precisamente dicha circunstancia ha llevado a que doctrinalmente se discuta la supresión del castigo penal del hurto-falta⁴⁵ y hasta del simple delito de hurto⁴⁶, pero no así el de la estafa(-falta), cuyo desvalor de acción se considera "indiscutible"⁴⁷.

En la represión del hurto(-falta) el legislador parece haber recurrido a la pena estatal con fines exclusivamente preventivos, cuestión censurable tanto por la instrumentalización del individuo que ello supone como porque no es claro que tal decisión político criminal haya acarreado una disminución relevante en la comisión (reiterada) de hurtos. Antes bien, la desproporción en el castigo y la obsesión en la persecución penal de hurtos de baja cuantía puede abonar la idea de que en el ámbito patrimonial existe una política criminal derechamente irracional⁴⁸ y clasista⁴⁹, que se concentra en la criminalidad callejera⁵⁰, otorga cierta relevancia a las defraudaciones y sólo marginalmente se enfoca en los delitos de carácter económico. Por lo mismo, cuando se sustenta el tratamiento penal de los hurtos de baja cuantía en que la propiedad es "uno de los bienes jurídicos centrales y de mayor relevancia"⁵¹, se hace más evidente el desequilibrio punitivo ante el que nos hallamos, desequilibrio que hasta ahora no ha contado con una explicación ni teleológica ni sistemáticamente satisfactoria.

No puede concluirse el presente apartado sin mencionar una norma del CPP, que también da cuenta de las diferencias en el tratamiento penal de estafas y hurtos, así como de estafas-faltas y hurtos-faltas. Se trata del artículo 390, inciso final, CPP, que introdujo la ya mencionada Ley N° 19.950, y cuyo texto dispone: "Si la falta contemplada en el artículo 494 bis del Código Penal se cometiere en un establecimiento de comercio, para la determinación del valor de las cosas hurtadas se considerará el precio de venta, salvo que los antecedentes que se reúnan permitan formarse una convicción diferente". De la sola lectura de dicho precepto se desprende que su literalidad no coincide ni con lo dispuesto en el artículo 446 CP (que para fijar la pena ordena considerar el "valor de la cosa" hurtada) ni con lo establecido en el artículo 467 CP (que para fijar la pena ordena considerar el "valor de la cosa" defraudada). Teniendo eso presente, lo consagrado en el inciso final del artículo 390 CPP admite a lo menos dos interpretaciones, ninguna de las cuales resulta satisfactoria.

En primer lugar, podría estimarse que se trata de una norma superflua, pues aunque en otros delitos contra intereses patrimoniales que utilizan el mismo sistema para establecer la pena (valor de la cosa hurtada o defraudada) no se indique que se estará al precio de venta, es ese el valor que siempre debe considerarse; de lo contrario, el artículo 390, inciso final, CPP constituiría un precepto al que subyace una discriminación arbitraria y una consiguiente desigualdad ilegítima de trato, tanto desde el punto de vista de los intereses protegidos como desde la perspectiva del castigo por su afectación. En el fondo, según esta primera interpretación, no resultaría aceptable entender que el precio de venta sea mayor que el valor de la cosa hurtada o defraudada, pues de ello se seguiría más protección (sólo) para los intereses patrimoniales de los establecimientos comerciales y más castigo (sólo) para quienes cometen hurto-falta en dichos establecimientos.

En segundo lugar, podría estimarse que el legislador, efectivamente, introdujo una excepción a la regla general, con las consecuencias sistemáticas y teleológicas recientemente esbozadas. Si ese fuera el caso, nos encontraríamos ante una (nueva) modificación legal inorgánica, que parece asumir que el hurto-falta es una isla, una especie de sistema en sí mismo, que puede abstraerse, sin consecuencia jurídica alguna, del resto de los delitos que conforman la Parte Especial y, particularmente, de aquellos que integran el sistema de delitos contra intereses patrimoniales, incluido el hurto simple⁵². Esta forma de enfrentar los cambios legislativos -que ya es una constante en materia penal⁵³-, fuera de generar una serie de dificultades interpretativas, parece olvidar que si hay un ámbito del ordenamiento jurídico en el que el legislador debe ser especialmente cuidadoso, ese ámbito es el de los delitos y de la responsabilidad penal que se deriva de su comisión.

2.2. La dispar persecución penal de la estafa-falta y del hurto-falta.

El disímil tratamiento punitivo de la estafa-falta y del hurto-falta también se proyecta a la persecución penal de tales ilícitos. En ese orden de ideas, mientras las sentencias condenatorias por estafa-falta son sumamente escasas⁵⁴, abundan los fallos que castigan penalmente hipótesis de hurto-falta⁵⁵. Las razones de tal disparidad en la persecución punitiva pueden ser de variada índole y vincularse, como veremos, con diversos factores, por ejemplo, frecuencia en la comisión de dichos delitos; restricciones que genera el estatuto jurídico de los mismos; dificultades en la denuncia, acreditación o valoración jurídica de los hechos; o, incluso, cuestiones más fácticas, relativas a la organización (y los medios económicos) de las propias víctimas para perseguirlos.

Una primera explicación a tan diversa persecución penal puede encontrarse, simplemente, en la constatación de que se cometen más hurtos que estafas, circunstancia a la que debería seguir una mayor persecución punitiva de los primeros, y no así de las segundas. Dejando por ahora de lado el hecho de que tal aseveración deba sustentarse en información concreta, que permita extraer determinadas tendencias en una u otra dirección, la frecuencia en la ejecución de los comportamientos puede ser abordada desde la perspectiva abstracta de los hurtos de baja cuantía y de las circunstancias que podrían favorecer y explicar su mayor comisión (y consiguiente persecución). A este respecto, la doctrina describe entre los factores que propiciarían un aumento en la comisión específica de hurtos en grandes tiendas tanto las particulares estrategias para disponer y ofrecer los productos al público -principalmente a menores de edad-, como el ahorro en costos de personal⁵⁶, v.gr. vendedores o guardias de seguridad⁵⁷.

Por otra parte, también pueden identificarse limitaciones vinculadas con la propia regulación positiva de la estafa y del hurto, y con las posibilidades concretas de subsumir un comportamiento dado en los preceptos que consagran dichos ilícitos. En efecto, mientras que la estafa-falta se refiere expresamente a hipótesis de estafa de aplicación más bien secundaria, como veremos luego⁵⁸, el hurto-falta alude a los supuestos más comunes de hurto, fuera de contemplar situaciones, como el hurto-falta "frustrado", que ni siquiera se prevén en la regulación del hurto simple. Dicha circunstancia puede provocar que las probabilidades de cometer una estafa-falta disminuyan, no porque no se cometan fraudes de cuantía igual o inferior a una unidad tributaria mensual, sino más bien porque los que se cometen no coinciden con las hipótesis de estafa más aplicadas por los Tribunales chilenos. Por su parte, tratándose de la responsabilidad penal juvenil, el castigo de la estafa-falta se encuentra expresamente excluido, a diferencia de lo que ocurre con el hurto-falta, que fuera de constituir una de las pocas faltas que puede ser cometida por un adolescente (artículo 1°, inciso tercero, de la Ley N° 20.084), corresponde a uno de los comportamientos más frecuentes de los jóvenes infractores de la ley penal⁵⁹.

Igualmente es posible imaginar factores que entorpezcan, en términos generales ⁶⁰, la denuncia de comportamientos constitutivos de estafa, en relación con la denuncia de conductas constitutivas de hurto. En esa línea, puede que la víctima de una estafa, sobre todo en determinados ámbitos culturales, evite denunciar el fraude, a fin de no aparecer como una persona débil, torpe, extremadamente confiada⁶¹ o poco diligente⁶², que se dejó embaucar⁶³ frente a los "cuentos", muchas veces inverosímiles, del estafador. O bien, puede que la comisión de fraudes en el contexto de determinadas relaciones de confianza (v.gr. entre socios o amigos) distorsione la valoración que la víctima efectúe del comportamiento, y se omita con ello la denuncia de un hecho (punible), que más que considerarse delictivo, (sólo) se aprecia como moralmente reprochable.

En el ámbito probatorio, es posible detectar dificultades para acreditar un comportamiento constitutivo de estafa, vinculadas, por ejemplo, con el empleo de las tecnologías de la información y la comunicación en la ejecución de fraudes y, especialmente, con el uso de internet. Si se considera que la perpetración de delitos a través de internet confiere a los autores la posibilidad de permanecer en el anonimato ⁶⁴ y de no dejar huellas de las actividades realizadas en la red,^65-66 así como que entre los delitos más investigados por la Brigada de Investigación del Cibercrimen de la Policía de Investigaciones de Chile están, precisamente, las estafas y otras defraudaciones⁶⁷, podrá advertirse el complejo escenario que enfrenta la persecución penal de tales ilícitos. Dichos obstáculos no se presentan en materia de hurto, delito cuya comisión -según la comprensión tradicional de sus exigencias típicas y, particularmente, de su objeto material⁶⁸- no es posible a través de una computadora.

Además, también en relación con la prueba, si se piensa en un hurto cometido en un supermercado, los denunciantes pueden valerse de un verdadero arsenal de elementos que den cuenta del ilícito, desde la observación de testigos (compradores, guardias de seguridad, entre otros), pasando por las imágenes captadas por cámaras de seguridad, y culminando con la existencia de diversos dispositivos de alerta (por ejemplo, antenas o barreras dispuestas a la salida de las cajas o del propio establecimiento, que avisan cuando una etiqueta de seguridad pasa por su radio de acción; sensores adheridos a vestimentas, que alertan en caso de manipulación; etc.). Y si no es posible acreditar la comisión del hecho con medios como los indicados, todavía puede recurrirse al tipo penal de receptación del artículo 456 bis A CP -que, dicho sea de paso, no es aplicable respecto de cosas provenientes de una estafa⁶⁹- e imponer su castigo a aquel que conociendo su origen o no pudiendo menos que conocerlo, tenga en su poder, a cualquier título, especies hurtadas, las transporte, compre, venda, transforme o comercialice en cualquier forma, aun cuando ya hubiese dispuesto de ellas⁷⁰.

Asimismo pueden postularse dificultades para apreciar jurídicamente la comisión de una estafa, en relación con un hurto. Como se sabe, la estafa es un delito de "autolesión"⁷¹, en el sentido de que es la propia víctima la que (directamente) ocasiona un comportamiento perjudicial a sus intereses patrimoniales o a los intereses patrimoniales de un tercero. En virtud de dicho carácter, surge la necesidad de explicar por qué el agente habría de responder penalmente por un comportamiento llevado a cabo por la víctima del fraude, lo que se logra recurriendo a los conceptos de engaño y de error⁷². En otras palabras, para que alguien responda penalmente por una estafa, debe demostrarse que con su engaño, que generó error, logró instrumentalizar al disponente, para que éste llevara a cabo una disposición patrimonial perjudicial (para sí mismo o para un tercero). Tal demostración puede volverse aún más compleja, si para constatar la existencia de una (víctima de) estafa se plantean exigencias vinculadas con la "idoneidad" del engaño⁷³ o (incluso) con la "responsabilidad" del engañado al momento de sufrirlo⁷⁴. Frente a ello, el carácter de "heterolesión" del hurto torna innecesaria tal explicación y permite concluir, sin mayores dificultades, que es víctima de dicho delito todo aquel que sufre la apropiación de una especie mueble que le pertenece, sin que haya mediado su consentimiento en torno a la ejecución de la conducta apropiatoria. En relación con este punto, también debe destacarse la escasa relevancia teórica y práctica que en nuestro medio han tenido las tesis que apuntan a la (auto-) responsabilidad de la propia víctima de hurto en la comisión de dicho ilícito⁷⁵, sobre todo si se las compara con planteamientos similares a propósito de la estafa.

No obstante todo lo dicho, quizás la razón que más explica la gran cantidad de sentencias condenatorias en materia de hurto-falta, frente al exiguo número de fallos condenatorios en sede de estafa-falta, se vincula con una verdadera industria de la persecución punitiva que se ha instalado para asesorar a las víctimas de hurtos(-falta) en sus respectivas querellas. La existencia de dicha industria, además de favorecer el inicio o la continuación de la persecución penal en aquellas hipótesis de hurto en que podría haberse aplicado el principio de oportunidad del artículo 170 CPP⁷⁶, parece ser el complemento perfecto para una norma que, como se sabe, buscó sancionar los hurtos de baja cuantía más drásticamente⁷⁷ y en cuyos orígenes estuvieron las demandas⁷⁸-y, por qué no decirlo, las presiones- de otra industria de enorme poder: la de las ventas al detalle o Retail⁷⁹-⁸⁰.

3. La estafa-falta en el sistema de las estafas y otros engaños.

3.1. Tipos penales a los que se refiere (expresamente) la estafa-falta.

Una de las cuestiones que más llama la atención del actual estatuto jurídico-penal de la estafa-falta, dice relación con los tipos penales a los que ella resultaría aplicable, de acuerdo con lo establecido expresamente en el artículo 494 número 19 CP.

En primer lugar, el artículo 494 número 19 alude al artículo 467 CP, cabeza de serie de las restantes hipótesis de fraude y norma que consagra la regla general de penalidad para las demás figuras del grupo: considerar el valor de lo defraudado.

En segundo lugar, el artículo 494 número 19 se refiere a los comportamientos del artículo 469 CP como hipótesis que también pueden castigarse a título de falta. Aquí es donde comienzan las dudas sobre si estamos realmente ante supuestos de "estafa-falta"⁸¹ y no de "fraude-falta"⁸², ya que en el artículo 469 CP se reúnen comportamientos que claramente no requieren de los elementos de la estafa para su consumación, o sea, que no requieren engaño, error, disposición patrimonial, perjuicio patrimonial y vínculo causal entre cada uno de dichos elementos. Así ocurre, por ejemplo, con los delitos de los numerales 3 y 4, que se centran en cometer fraude alterando cuentas; y de manera muy evidente con la figura del numeral 6, que sanciona "[a]l dueño de la cosa embargada, o a cualquier otro que, teniendo noticia del embargo, hubiere destruido fraudulentamente los objetos en que se ha hecho la traba".

Finalmente, el artículo 494 número 19 alude al artículo 470 CP, disposición que fuera de contemplar hipótesis especiales de estafa -v.gr. el fraude de subvenciones del numeral 8⁸³ o el nuevo fraude de seguros del numeral 10- consagra una serie de delitos de muy variada naturaleza, como la apropiación indebida (artículo 470 número 1 CP); el abuso de firma en blanco (artículo 470 número 3 CP); o la defraudación mediante sustracción, ocultamiento, destrucción o inutilización de procesos, expedientes, documentos u otros papeles de cualquier clase (artículo 470 número 5 CP).

En la búsqueda de algunos elementos comunes a los supuestos de fraude referidos en el artículo 494 número 19 CP, que permitan distinguirlos de las defraudaciones no aludidas en dicho precepto y explicar su castigo punitivo en todos los niveles, esto es, como simples delitos y como faltas, podría destacarse el carácter (particular) del vínculo negocial que une al agente y al disponente del patrimonio. A este respecto, sabido es que toda estafa supone que el agente y el disponente del patrimonio se vinculen económicamente en alguna clase de negocio⁸⁴, de suerte que no podría ser la mera existencia de una relación negocial (cualquiera) aquello que una a los fraudes referidos en el artículo 494 número 19 CP y justifique su castigo a título de falta. En cambio, podría plantearse que en ellos se verifica un vínculo negocial más o menos consolidado, como ocurre en los supuestos de entrega fraudulenta del artículo 467 CP, en los que ha de existir un título obligatorio previo⁸⁵; o en las hipótesis de apropiación indebida del artículo 470 número 1 CP, en las que debe mediar un título de tenencia fiduciaria previo⁸⁶. El problema es que entre las conductas de los artículos 467, 469 y 470 CP también se consagran defraudaciones que no implican una relación negocial más o menos consolidada entre el agente y el disponente del patrimonio, y en las que el engaño perfectamente podría verificarse en el contexto de un vínculo más bien fáctico o de una relación negocial incipiente, en que quien engaña y quien sufre el engaño se aproximan, recíprocamente, por primera vez. Como en el artículo 494 número 19 CP se alude a ambos grupos de supuestos, no puede ser el carácter (particular) de la relación negocial lo que permite distinguir estas hipótesis de otros fraudes y explicar su sanción punitiva (también) a título de falta.

Igualmente podría plantearse que las conductas de los artículos 467, 469 y 470 CP tienen una conexión bastante marcada con determinados objetos, y que ese sería el elemento que las diferenciaría de otras defraudaciones y explicaría su castigo en el ámbito de las faltas. Así, por ejemplo, el propio artículo 467 CP se refiere a cosas que se entregan en virtud de un título obligatorio.⁸⁷ Algo parecido podría decirse de los numerales 1 y 2 del artículo 469 CP, que aluden a objetos relativos al arte o comercio de plateros y joyeros o a objetos relativos al tráfico de comerciantes, respectivamente⁸⁸. Los números 3 y 4 del artículo 469 CP implican cometer defraudaciones en cuentas⁸⁹ (lo que usualmente importará concretar el fraude en un soporte material de carácter documental), mientras que el artículo 469 número 6 CP exige destruir fraudulentamente los objetos en los que se ha hecho la traba del embargo⁹⁰. Con todo, en el mismo artículo 469 CP existe una hipótesis que no se refiere explícitamente a un objeto equiparable a los indicados. Se trata del numeral 5, que sanciona a los que cometieren defraudación con pretexto de supuestas remuneraciones a empleados públicos. Ese tipo delictivo que, junto con el del artículo 470 número 7 CP, consagra uno de los supuestos que la doctrina denomina "estafas con causa ilícita"⁹¹, no tiene por qué referirse a un objeto en el sentido anteriormente apuntado. En ese orden de ideas, lo más probable es que la forma que asuma el engaño en ese delito sea análoga a las hipótesis de engaño del artículo 468 CP, o bien, subsumible en la cláusula "cualquier engaño" del artículo 473 CP. En el artículo 469 numeral 5 CP el legislador sólo establece una exigencia respecto del contenido comunicacional del engaño (que en este caso debe referirse a supuestas remuneraciones a empleados públicos), no así en relación con un específico objeto⁹². Por tanto, tampoco puede ser la alusión a determinados objetos lo que permite distinguir estos casos de fraude y explicar su castigo penal (también) a título de falta.

En fin, podría decirse que aquello que une a los supuestos de fraude referidos en el artículo 494 número 19 CP y que los distingue de las hipótesis de fraude a las que no se alude en dicho precepto, es la técnica legislativa empleada para su descripción. En efecto, mientras que las disposiciones de los artículos 468 y 473 CP contemplan supuestos más o menos genéricos de estafa, de carácter "residual"⁹³ tratándose del segundo de ellos, los artículos 467, 469 y 470 CP describen fraudes bastante más específicos, sea por contener un sujeto activo calificado (plateros, joyeros, comerciantes, comisionistas, capitanes de buque, entre otros) o una especificación del bien jurídico (v.gr. la afectación de intereses patrimoniales estatales); sea por referirse a determinados objetos (como cosas embargadas o expedientes) o por verificarse en específicos contextos de comisión (por ejemplo, la existencia de un título obligatorio o de mera tenencia, o bien, un contrato de seguro). El problema es que la mayor especificidad en la descripción típica no parece ser un argumento decisivo como para incluir en la estafa-falta aquellos supuestos más específicos de fraude y excluir de la estafa-falta aquellas hipótesis más genéricas de defraudación⁹⁴. Dicho de otro modo, incluso de aceptarse que el rasgo distintivo de las defraudaciones aludidas por el artículo 494 número 19 CP es, efectivamente, la manera (más específica) de describir el comportamiento incriminado, ello no permite explicar por qué se sancionan (también) a título de falta los supuestos de los artículos 467, 469 y 470 CP, y no otros.

3.2. Tipos penales a los que no se refiere (expresamente) la estafa-falta. Consecuencias de tal ausencia de referencia para la interpretación de las estafas de los artículos 468 y 473 CP.

El artículo 494 número 19 CP contiene importantes omisiones que atañen al Párrafo 8. del Título IX del Libro II CP, partiendo por las figuras de los artículos 468 y 473 CP, por lejos las hipótesis de estafa más aplicadas en la práctica; siguiendo por los delitos del artículo 471 CP, que castiga tanto el denominado hurto de posesión (numeral 1) como el otorgamiento en perjuicio de terceros de un contrato simulado (numeral 2); para finalizar con el tipo penal de usura, regulado en el artículo 472 CP. Todos ellos, de acuerdo con la literalidad del artículo 494 número 19 CP, no podrían ser cometidos a título de falta, a diferencia de los casos de fraude examinados en el apartado anterior.

En la búsqueda de algún elemento común a los supuestos de Estafas y otros engaños no referidos en el artículo 494 número 19 CP, que permita explicar por qué se descartó su castigo punitivo en todos los niveles, esto es, como simples delitos y como faltas, podría destacarse su sistema para establecer la pena, no dependiente del valor de la cosa defraudada. Como la estafa-falta implica la comisión de determinados fraudes, cuya cuantía no exceda de una unidad tributaria mensual, razonable sería que el legislador hubiera hecho alusión, para sancionar esos casos de fraude, a supuestos en que el castigo dependa del monto de lo defraudado. En ellos existiría una especie de continuo punitivo, que abarcaría fraudes-falta, cuyo perjuicio patrimonial no puede exceder de una unidad tributaria mensual; y fraudes-simple delito, cuyo perjuicio patrimonial debe ser superior al que es propio de las faltas. Por el contrario, tratándose de hipótesis delictivas en que el sistema para establecer la pena no considera el monto de lo defraudado, tendría que excluirse la sanción a título de falta. En esa situación se encontrarían el hurto de posesión (artículo 471 número 1 CP), el otorgamiento en perjuicio de terceros de un contrato simulado (artículo 471 número 2 CP), la usura (artículo 472 CP) y la estafa residual (artículo 473 CP). Con todo, como entre los tipos penales omitidos por el artículo 494 número 19 CP también está la estafa del artículo 468 CP, cuya sanción punitiva sí depende del monto de lo defraudado, no puede ser el sistema para establecer la pena aquello que una a todos esos delitos y explique por qué se descartó su castigo a título de falta.

Si sólo se intentara una explicación para la ausencia del artículo 468 CP entre el listado de fraudes a los que alude el artículo 494 número 19 CP, podría referirse la (supuesta) gravedad y complejidad de la conducta que aquél incrimina. En esa línea, si se asume que la norma del artículo 468 CP contempla engaños calificados y de cierta aparatosidad, como estima parte importante de la doctrina⁹⁵ y de la jurisprudencia dominante en Chile⁹⁶, podría concluirse que esa es, precisamente, la razón por la que se excluyó de las faltas a dicha hipótesis. Sin embargo, como la supuesta gravedad de la conducta del artículo 468 CP no se refleja en la pena que la amenaza, que es la misma que la de los artículos 467 y 470 CP, e incluso menor que la del artículo 469 CP, más bien parece que estamos ante comportamientos que el legislador valora como (relativamente) equivalentes desde el punto de vista de su injusto. Además, si la conducta del artículo 468 CP fuera tan grave o calificada, debió haberse sancionado (también) a título de falta, como muestra de una tipificación más o menos omnicomprensiva, que buscara abarcar un gran número de supuestos o un castigo penal en todos los niveles posibles. En fin, que se excluya al artículo 468 CP del listado de estafas-faltas por describir engaños de cierta aparatosidad tampoco parece un argumento decisivo. Primero, porque no todos los engaños descritos en el artículo 468 CP son, efectivamente, engaños que revisten esa característica⁹⁷. Segundo, porque la noción de engaño de cierta aparatosidad no es precisa y, por lo mismo, perfectamente podría aplicarse a las defraudaciones aludidas por el artículo 494 número 19 CP que exigen un engaño.

Pues bien, asumiendo que la letra del artículo 494 número 19 CP incluye expresamente ciertos fraudes y excluye otros, todavía queda por dilucidar si, de todos modos, es posible castigar los comportamientos descritos en los artículo 468 y 473 CP cuando el perjuicio patrimonial provocado no excede de una unidad tributaria mensual.

En relación con el artículo 468 CP, una primera lectura del artículo 494 número 19 CP podría llevar a pensar que cuando se ejecuta alguno de los engaños que aquél describe y el monto de lo defraudado no excede de una unidad tributaria mensual, perfectamente podría aplicarse la pena del artículo 494 número 19 CP. Ello se debe a que si bien el artículo 468 CP no aparece expresado en el artículo 494 número 19 CP, sí lo está el artículo 467 CP, que es la norma que establece la pena para los hechos descritos en el artículo 468 CP. Es decir, ya que el artículo 494 número 19 CP castiga la ejecución de (alguno de) los hechos "penados" en el artículo 467 CP, podría sancionarse con su pena la conducta descrita en el artículo 468 CP, que supone, precisamente, ejecutar un hecho "penado" en el artículo 467 CP. Dicho planteamiento podría verse reforzado por lo dispuesto en la parte final del artículo 494 CP, según la cual, "tratándose de las faltas mencionadas en el número 19, la multa no será inferior al valor malversado o defraudado, al de la cosa hurtada o del daño causado, en su caso, y podrá alcanzar el doble de ese valor, aun cuando supere una unidad tributaria mensual". Pues bien, el sistema para establecer la pena que se basa en el valor de la cosa defraudada es el propio de las estafas de los artículos 467 y ss. y, por ende, también de la estafa del artículo 468 CP.

Tal conclusión sería inobjetable si el artículo 494 número 19 CP no mencionara las disposiciones de los artículos 469 y 470 CP, pues, al incluirlas, está haciendo referencia a hechos cuya ejecución (también) se encuentra "penada" en el artículo 467 CP. En otras palabras, si de lo que se trataba era de sancionar todo hecho penado en el artículo 467 CP, habría bastado con aludir a este último precepto. En el momento en que se refieren normas que describen hechos (también) penados en el artículo 467 CP -como son los artículos 469 y 470 CP-, la aplicación de la pena del artículo 494 número 19 CP cuando se comete la conducta del artículo 468 CP y el perjuicio no excede de una unidad tributaria mensual dejó de ser posible a través de dicha línea argumentativa⁹⁸. De otro lado, la válvula de escape que contempla la parte final del artículo 468 CP tampoco es fundamento suficiente para castigar los comportamientos en él descritos con la pena del artículo 494 número 19 CP. En este sentido, si bien el artículo 468 CP permite sancionar a quien se vale de "cualquier" engaño semejante a los que enuncia⁹⁹, como hace aplicables las penas del artículo 467 CP, que parte de la base de que el daño patrimonial excede al de la estafa-falta, la posible amplitud en la descripción del engaño se ve restringida por el castigo de un perjuicio patrimonial concreto, superior a una unidad tributaria mensual¹⁰⁰.

Finalmente, en cuanto a la posibilidad de subsumir en el artículo 473 CP estafas cuyo perjuicio patrimonial no exceda de una unidad tributaria mensual, el solo hecho de que se excluya el castigo de la conducta del artículo 468 CP frente a esa clase de perjuicio podría ser razón suficiente para descartar una aplicación del artículo 473 CP si el daño patrimonial no supera una unidad tributaria mensual. Puesto que la pena de éste es, en términos comparativos, considerablemente más baja que la del artículo 468 CP¹⁰¹, no resultaría razonable sancionar la conducta menos grave en todos los niveles (falta y simple delito) y castigar la conducta más grave únicamente en uno de ellos (simple delito). No obstante, la amplitud con la que aparece redactado el comportamiento del artículo 473 CP¹⁰² podría llevar a pensar que en él puede subsumirse toda clase de engaño típicamente relevante no expresado en los artículos anteriores del Párrafo Estafas y otros engaños y, por ende, también aquel que provoque una disposición patrimonial perjudicial determinada por error de cuantía no superior a una unidad tributaria mensual. En otras palabras, el artículo 473 CP, al no tener más límite que la realización de un engaño diverso de los especificados en los artículos que le preceden, perfectamente podría estarse refiriendo a supuestos de daño patrimonial que no sobrepasen de una unidad tributaria mensual, ya que sobre la cuantía del perjuicio causado en este caso -y a diferencia de lo que ocurriría respecto del artículo 468 CP- el legislador nada ha dicho.

Una interpretación como la aludida acarrea una serie de dificultades. Primero, según lo indicado supra, desde el punto de vista de la relación entre los artículos 468 y 473 CP no resulta comprensible que los engaños residuales del artículo 473 CP puedan sancionarse cualquiera sea el perjuicio provocado y que los engaños del artículo 468 CP sólo puedan castigarse si aquél excede de una unidad tributaria mensual¹⁰³. Segundo, desde el punto de vista de la subsunción de estafas cuya cuantía no supere una unidad tributaria mensual en el artículo 473 CP, podría cuestionarse por qué el legislador incluyó en el artículo 494 número 19 CP a los artículos 467, 469 y 470 CP, si las estafas cuyo perjuicio no excediera de una unidad tributaria mensual podían, en todo caso, ser reprimidas aplicando el artículo 473 CP. Si ese fuera el caso, cabría concluir que respecto de los delitos de los artículos 467, 469 y 470 CP se consagró una suerte de privilegio, en el sentido de que si no se supera el umbral de una unidad tributaria mensual de perjuicio patrimonial, quien los comete únicamente puede ser castigado a título de falta, y no de simple delito como en el caso del artículo 473 CP. Sin embargo, no se divisan motivos para haber consagrado un privilegio a propósito de dichos preceptos¹⁰⁴, menos aún si se considera que uno de ellos -el artículo 469 CP-contempla hipótesis calificadas de fraude¹⁰⁵, a las que se conmina con el máximum de las penas señaladas en el artículo 467 CP.

En realidad, la norma del artículo 473 CP es aplicable, como ella misma lo dispone, frente a cualquier otro "engaño" y no frente a cualquier otro "perjuicio" no especificado en las disposiciones que le preceden. Extender su aplicación a supuestos de perjuicio patrimonial iguales o inferiores a una unidad tributaria mensual no sólo provoca dificultades en relación con lo dispuesto en los artículos 468 y 494 número 19 CP, sino que ignora que el estatuto jurídico penal de las faltas es excepcional y que debe ser interpretado en consideración a dicho carácter. Lo dicho se ve reforzado por lo dispuesto en el D.F.L. N° 707, de 1982, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques, y cuyo artículo 22 sanciona el delito de giro fraudulento de cheques. Como se sabe, el inciso primero de dicho precepto hace aplicables las penas del número 3 del artículo 467 CP -esto es, presidio menor en su grado mínimo y multa de cinco unidades tributarias mensuales-, aun cuando el cheque girado se refiera a cantidades inferiores a una unidad tributaria mensual. Se trata de una hipótesis en que el legislador -probablemente movido por la relevancia atribuida al cheque al momento de tipificarse la figura- consagró excepcionalmente una pena (en este caso de simple delito) ante todo evento, esto es, aunque el cheque girado fraudulentamente lo fuera por una cantidad ascendente a un (solo) peso.

En suma, las estafas de los artículo 468 y 473 CP no pueden aplicarse si la conducta que ellas describen genera un perjuicio patrimonial que no excede de una unidad tributaria mensual. Para esos supuestos el legislador previó, expresamente, sólo algunas hipótesis de fraude, a saber, las de los artículos 467, 469 y 470 CP. El artículo 494 número 19 CP contempla un listado taxativo de disposiciones, de suerte que extender su aplicación a preceptos no incluidos en él vulnera el principio de legalidad penal¹⁰⁶. Por último, pese a que la pena de la estafa del artículo 473 CP no depende de la cuantía de lo defraudado, dicha cuantía sí es relevante, pues fija el límite de lo punible para ese comportamiento en una unidad tributaria mensual, de la misma forma en que ocurre con el delito del artículo 468 CP.

La interpretación de la estafa-falta que aquí se defiende implica restringir su ámbito de aplicación, excluyendo de ella los supuestos de estafa más aplicados en la práctica (los de los artículos 468 y 473 CP), cuestión que podría resultar criticable, sobre todo frente al estatuto expansivo que en la actualidad tiene el hurto-falta. No obstante, nos encontramos en un punto en que la expansión del hurto-falta sólo puede ser contenida a través de una política criminal racional, que trate de la misma manera hipótesis que implican una gravedad similar, lo que por cierto también atañe al estatuto penal de la estafa-falta. Pretender igualar o al menos acercar el régimen de la estafa a la regulación del hurto, a través de una interpretación que contradice normas legales expresas, no resuelve el punto, y más bien elude una discusión profunda, y aún pendiente, relativa al sentido y alcance que queremos atribuir a la (pequeña) criminalidad patrimonial en el sistema de delitos de la Parte Especial.

Notas

^*Este trabajo es una versión ampliada de la ponencia, del mismo nombre, presentada en las XI Jornadas de Derecho Penal y Ciencias Penales, celebradas en la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, los días 27 y 28 de noviembre de 2014, en conmemoración del centésimo vigésimo aniversario de la fundación del Curso de Leyes de los Sagrados Corazones de Valparaíso, actual Escuela de Derecho de la referida Universidad.

Agradezco a los alumnos del Magíster en Derecho Penal y Ciencias Penales de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, versión 2013-2014, en cuyo contexto fueron discutidos algunos de los puntos aquí abordados; a los profesores Héctor Hernández Basualto y Luis Emilio Rojas, por los comentarios efectuados a la ponencia que sirviera de base al presente trabajo; y a Manuel Silva Salse, por sus observaciones a la versión preliminar del mismo.

¹Por ejemplo, estampillas o boletas (artículo 189); caudales o efectos públicos o de particulares en depósito, consignación o secuestro (artículo 233); especies muebles al parecer perdidas o abandonadas (artículo 448); cosas que han de entregarse en virtud de un título obligatorio (artículo 467); relativas al arte o comercio de plateros y joyeros (artículo 469 número 1); dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble recibida en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarla o devolverla (artículo 470 número 1); cosas que puedan ser objeto material del delito de incendio, pero que no estén comprendidas en los artículos 474 a 476 (artículo 477); entre otras.

²En ese orden de ideas FUENSALIDA, Alejandro, Concordancias i Comentarios del Código Penal Chileno, Tomo I, Lima: Imprenta Comercial Calle del Huallaga N. 139, 1883, pp. 280 y ss.; VERA, Robustiano, Código Penal de la República de Chile Comentado, Santiago: Imprenta de P. Cadot, 1883, p. 723 en relación con p. 727.

³Así FERNÁNDEZ, Pedro Javier, Código Penal de la República de Chile, Esplicado i Concordado, 2^a edición notablemente aumentada i correjida, Santiago: Imprenta, Litografía i Encuadernación Barcelona, 1899, p. 315. Sobre ello véase asimismo GARRIDO MONTT, Mario, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo IV, 4a edición actualizada, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2008, p. 354, n. 109.

⁴Cfr. MAYER LUX, Laura, "El engaño concluyente en el delito de estafa", Revista Chilena de Derecho, Vol. 41, N° 3 (2014), pp. 1017-1048, pp. 1024 y ss.

⁵Véase el punto 3.1.

⁶Cfr. CURY, Enrique, Derecho Penal, Parte General, 10^a edición, Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, 2011, p. 703; GUZMÁN DALBORA, José Luis, "Luz y sombras en la ‘nueva’ disciplina de la receptación en el código penal chileno", en: VERDUGO MARINKOVIC, Mario (Director), Doctrinas Esenciales. Gaceta Jurídica. Derecho Penal, Tomo II (1976-2010), Santiago: Legal Publishing, 2011, pp. 659-680, p. 662, n. 7 ("[...] la penalidad es sólo un índice -aunque muy vehemente- de la tutela que cada ordenamiento acuerda a los respectivos bienes jurídicos y del orden jerárquico en que tácitamente los pondera [...]"). A partir de ello se muestra particularmente crítico de la división tripartita de los delitos ya JIMÉNEZ DE ASÚA, Luis, Tratado de Derecho Penal, Tomo III, 2a edición, Buenos Aires: Editorial Losada, 1958, pp. 135 y ss.

⁷Casos paradigmáticos de esta situación son las faltas de omisión de socorro o auxilio del artículo 494 número 14 CP (críticos de su benévolo tratamiento, por ejemplo, POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, reimpresión de la 2a edición, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2011, p. 171) y de coacciones del artículo 494 número 16 CP (crítico de habérselas relegado "al modesto carácter de faltas" ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo III, reimpresión de la 3a edición revisada y actualizada, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010, p. 245).

⁸Véase, en la misma línea, a propósito de la legislación española, FARALDO CABANA, Patricia, "La despenalización de las faltas: entre la agravación de las penas y el aumento de la represión administrativa", InDret, N° 3 (2014), pp. 1-31, pp. 10 y ss.

⁹Véase JIMENEZ DE ASÚA, Tratado, cit. nota n° 6, p. 155 con referencias ulteriores, aludiendo asimismo a las faltas que son "verdaderos delitos en miniatura" (cursivas en el original), hipótesis que se presenta cuando "el tipo de la falta es idéntico a la correspondiente imagen rectora de un delito del que sólo se diferencia en cantidad, como las lesiones muy leves, los hurtos de menor cuantía, etc.". Véase también BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel, "La desaparición de las faltas en el proyecto de reforma de código penal de 2013", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 16 (2014), pp. 1-20, p. 2, destacando que las faltas se ocupan "de hechos de escasa gravedad e incluso de supuestos de bagatela (...)".

¹⁰POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean Pierre, "Artículos 5° a 9°", en: POLITOFF, Sergio; ORTIZ, Luis (Directores), Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Libro Primero - Parte General, Tomo I, reimpresión de la 1^a edición, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010, pp. 67-92, p. 92.

¹¹A tal punto que ZUGALDÍA ESPINAR, José Miguel, "Seguridad ciudadana y estado social de derecho (A propósito del «Código Penal de la Seguridad» y el pensamiento funcionalista)", en: DE TOLEDO Y UBIETO, Emilio Octavio; GURDIEL SIERRA, Manuel; CORTÉS BECHIARELLI, Emilio (Coordinadores), Estudios penales en recuerdo del profesor Ruiz Antón, Valencia: Tirant lo blanch, 2004, pp. 1121-1133, p. 1128, se inclina, derechamente, por la supresión de todas las faltas del Código Penal. Véase igualmente BOLDOVA PASAMAR, "La desaparición", cit. nota n° 9, p. 3 con referencias ulteriores, destacando en pp. 4 y ss. los problemas que pueden derivarse de la supresión y conversión de las faltas en ilícitos de otra naturaleza (administrativa y civil).

¹²Al menos no, si se parte de la base de que deben ser punibles los ataques más graves de los bienes jurídicos más relevantes. Sobre el punto véase MUÑOZ CONDE, Francisco, Introducción al derecho penal, 2^a reimpresión, Montevideo - Buenos Aires: B de f, 2007, p. 107, p. 124; también GARCÍA VITOR, Enrique Ulises, La insignificancia en el Derecho penal. Los delitos de bagatela, Buenos Aires: Hammurabi, 2000, p. 55.

¹³Crítico a este respecto OLIVER CALDERÓN, Guillermo, Delitos contra la propiedad, Santiago: Legal Publishing, 2013, p. 59, p. 148, poniendo de relieve que con ello el hurto-falta pasó a ser la única falta del Libro III que se sanciona con pena de prisión. En la misma línea GARRIDO MONTT, Derecho Penal, cit. nota n° 3, p. 190.

¹⁴Cfr. ETCHEBERRY, Alfredo, Derecho Penal, Parte General, Tomo II, reimpresión de la 3a edición revisada y actualizada, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010, pp. 32 y s.; GUZMÁN DALBORA, José Luis, "Artículos 93 a 105", en: POLITOFF, Sergio; ORTIZ, Luis (Directores), Texto y Comentario del Código Penal Chileno, Libro Primero - Parte General, Tomo I, reimpresión de la 1a edición, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2010, pp. 433-487, p. 485; MERA, Jorge, "Art. 12 N° 15", en: COUSO SALAS, Jaime; HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor (Directores), Código Penal Comentado, Parte General, Doctrina y Jurisprudencia, Santiago: Legal Publishing, 2011, pp. 343-347, pp. 345 y s. con referencias ulteriores. Para una crítica a la forma en que se regula la reincidencia en el hurto-falta, que según la letra del artículo 494 bis CP se establece para el hurto-falta "frustrado", pero no para el hurto-falta "consumado", véase OLIVER CALDERÓN, Delitos, cit. nota n° 13, p. 150.

¹⁵Cfr. CONTRERAS GUERRERO, Pablo Orlando, "Una tesis para entender la medida de la pena en los casos de reiteración de delitos de la misma especie: análisis de las reglas penológicas contenidas en el artículo 351 del Código Procesal Penal a la luz del Principio de Proporcionalidad Constitucional", Revista Política Criminal, Vol. 9, N° 18 (Diciembre 2014), pp. 614-667, p. 644; también OLIVER CALDERÓN, Delitos, cit. nota n° 13, pp. 151 y ss. El planteamiento de este último autor, en orden a que estamos ante un concurso material de delitos tratado con benignidad, que hace excepción a lo dispuesto en el artículo 351 CPP, no afecta la idea, aquí expuesta, de que el tratamiento penal es notoria e injustificadamente más drástico para el hurto-falta que para la estafa-falta.

¹⁶Cfr. MATUS, Jean Pierre; RAMÍREZ, María Cecilia, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Tomo II, 3^a edición, Santiago: Thomson Reuters, 2015, p. 30, p. 34.

¹⁷Como sostuvimos en otro lugar, ello importaría extender analógica y perjudicialmente a la estafa-falta una regla contenida sólo para el hurto(-falta). Cfr. MAYER LUX, Laura; FERNANDES GODINHO, Inés, "La estafa como delito económico", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XLI (2° semestre de 2013), pp. 183-209, p. 204.

¹⁸Cfr. OLIVER CALDERÓN, Delitos, cit. nota n° 13, p. 123 con referencias ulteriores; POLITOFF/ MATUS/RAMÍREZ, Lecciones, cit. nota n° 7, p. 309.

¹⁹Supuesto respecto del que HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, "Art. 3", en: COUSO SALAS, Jaime; HERNANDEZ BASUALTO, Héctor (Directores), Código Penal Comentado, Parte General, Doctrina y Jurisprudencia, Santiago: Legal Publishing, 2011, pp. 123-130, p. 129, prefiere hablar, acertadamente, de hurto-falta no consumado, y no de hurto-falta frustrado.

²⁰Véase, en relación con la estafa, Sentencia de la Corte Suprema, de 6 de junio de 2005, Rol N° 253-2003, fundamento jurídico décimo; Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 9 de septiembre de 2005, Rol N° 2.115-2005, fundamento jurídico primero.

²¹El texto del artículo 9° CP, que consagra la regla en esta materia, es claro: "Las faltas sólo se castigan cuando han sido consumadas".

²²Cfr. MATUS/RAMÍREZ, Lecciones, cit. nota n° 16, p. 29. Véase igualmente Sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso, de 3 de julio de 2014, Rol N° 803-2014, fundamento jurídico noveno, puntualizando que la Ley N° 19.950 sólo autorizó la punibilidad de la frustración -y no de la tentativa- de hurto-falta.

²³Crítico a este respecto OLIVER CALDERÓN, Delitos, cit. nota n° 13, p. 149.

²⁴Cfr. OLIVER CALDERÓN, Guillermo, "Análisis crítico de las últimas modificaciones legales en materia de hurto-falta", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XXVI (1^er semestre de 2005), pp. 295-307, p. 298.

²⁵Ello puede constatarse en diversos pasajes relativos a la discusión de la Ley N° 19.950. Véase Historia de la Ley N° 19.950, en: www.bcn.cl[visitado el 28.08.2015]. Cfr., en especial, pp. 53 y ss., en las que recurrentemente se destaca la existencia de bandas organizadas e incluso "mafias" (p. 57) dedicadas a la comisión de hurtos-falta.

²⁶Ello es planteado abiertamente en el Informe de la Comisión Especial de Seguridad Ciudadana para la Ley N° 19.950, que caracteriza al hurto que se comete en establecimientos comerciales como una conducta de "(...) escasa entidad si se considera cada ilícito separadamente, pero que, en conjunto, causa un considerable perjuicio económico a tales establecimientos" (Historia de la Ley N° 19.950, cit. nota n° 25, pp. 20 y ss.). En términos análogos se manifiesta SILVA SÁNCHEZ, Jesús María, "Delincuencia patrimonial leve: una observación del estado de la cuestión", Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXV (2005), pp. 332-360, pp. 338 y ss., pp. 348 y ss., quien distingue entre daño "material" e "intelectual", y concluye que si bien los hurtos leves producen un daño material de bagatela, ponen en tela de juicio una norma central del orden social y contribuyen seriamente a la sensación social de inseguridad.

²⁷Véase CARNEVALI, Raúl, "Criterios para la punición de la tentativa en el delito de hurto a establecimientos de autoservicio. Consideraciones político-criminales relativas a la pequeña delincuencia patrimonial", Revista Política Criminal, N° 1 (2006), pp. 1-17, pp. 4 y s. Véase asimismo FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel, "Sentencias sobre determinación del iter criminis en la falta de hurto cometido en supermercados (Juzgado de Garantía de Valdivia - Corte de Apelaciones de Valdivia)", Revista de Derecho (Valdivia), Vol. XVI (2004), pp. 229-240, p. 239, quien, refiriéndose a la frecuencia y al daño acumulativo de determinadas conductas, plantea que "[no cabe] sacrificar los derechos fundamentales del individuo en aras de unos siempre discutibles fines preventivos de la pena", y aboga en este contexto "por una aplicación de los principios liberales de retribución y responsabilidad por el hecho como límites al Ius puniendi, no sólo en fase legislativa, sino también en fase judicial".

²⁸HIRSCH, Hans Joachim, "Problemas actuales de la legislación penal propia de un Estado de Derecho", en: GUZMÁN DALBORA, José Luis (Coordinador), El penalista liberal: Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminología. Libro Homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Buenos Aires: Hammurabi, 2004, pp. 129-146, p. 133.

²⁹ZUGALDÍA ESPINAR, "Seguridad ciudadana", cit. nota n° 11, p. 1122. Manipulación que también puede estar siendo alimentada por entidades a las que la sensación de inseguridad reporta grandes utilidades, y que van desde las empresas de seguridad y vigilancia hasta los medios de comunicación social. Cfr. GUZMÁN DALBORA, José Luis, "Una especial versión del autoritarismo penal en sus rasgos fundamentales: la ‘doctrina’ de la seguridad ciudadana", en: VERDUGO MARINKOVIC, Mario (Director), Doctrinas Esenciales. Gaceta Jurídica. Derecho Penal, Tomo I (1976-2010), Santiago: Legal Publishing, 2011, pp. 797-813, p. 809, n. 19. Con énfasis en la atención que los medios de comunicación prestan a la delincuencia -incluyendo sus posibles causas- y la correlativa preocupación ciudadana frente al delito VERONA GÓMEZ, Daniel, "Medios de comunicación y punitivismo", InDret, N° 1 (2011), pp. 1-34, pp. 4 y ss.

³⁰En términos más amplios, con alusión al "miedo al delito" y a la "victimización", FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel, "Análisis crítico del discurso y criminología. Una aproximación interdisciplinar", Revista Política Criminal, Vol. 8, N° 16 (Diciembre 2013), pp. 472-499, p. 482. También en términos más amplios, con referencia a la "inseguridad subjetiva", MORALES, Ana María, "La política criminal contemporánea: Influencia en Chile del discurso de la ley y el orden", Revista Política Criminal, Vol. 7, N° 13 (Julio 2012), pp. 94-146, p. 106, pp. 110 y ss., pp. 115 y ss., p. 123.

³¹HASSEMER, Winfried; NEUMANN, Ulfrid, "Vor § 1", en: KINDHÀUSER, Urs; NEUMANN, Ulfrid; PAEFFGEN, Hans-Ullrich (Editores), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, Tomo I, 4^a edición, Baden-Baden: Nomos, 2013, pp. 71-168, p. 99, quienes destacan que mientras más amenazantes resulten determinados delitos, más bélico será el discurso, sobre todo en ámbitos como el de la criminalidad organizada (lo que es coherente con la discusión parlamentaria en torno a la Ley N° 19.950, de acuerdo con lo planteado supra [cit. nota n° 25]).

³²ZAFFARONI, Eugenio Raúl; ALAGIA, Alejandro; SLOKAR, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires: Ediar, 2000, p. 17.

³³FELLER SCHLEYER, Claudio, "El derecho penal en la sociedad actual: un riesgo para las garantías penales", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XXVI (1^er semestre de 2005), pp. 41-52, p. 44. Desde el punto de vista de las sanciones administrativas cfr. FARALDO CABANA, "La despenalización", cit. nota n° 8, p. 23.

³⁴En el mismo orden de ideas FERNÁNDEZ CRUZ, José Ángel, "El Nuevo Código Penal: una lucha por el discurso de la criminalidad", Revista Política Criminal, N° 1 (2006), pp. 1-30, p. 10. Cfr. asimismo HASSEMER; NEUMANN, "Vor § 1", cit. nota n° 31, p. 100.

³⁵Sobre el punto véase, por ejemplo, HIRSCH, "Problemas actuales", cit. nota n° 28, p. 146. Véase asimismo FUENTES OSORIO, Juan, "Los medios de comunicación y el derecho penal", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 7 (2005), pp. 1-51, p. 42; GARCÍA-PABLOS DE MOLINA, Antonio, "La aportación de la criminología", Eguzkilore, N° 3 (Diciembre 1989), pp. 79-94, p. 90.

³⁶Problemas que, en la mayoría de los casos, no sólo no están al alcance del derecho penal, sino que terminan siendo agudizados con la pena. Cfr. GUZMÁN DALBORA, "Una especial versión", cit. nota n° 29, p. 810.

³⁷Véase MERA, Jorge, Hurto y robo, Santiago: LexisNexis, 1995, pp. 46 y s. En la misma línea REBOLLO VARGAS, Rafael, "Reflexiones y propuestas sobre el tratamiento penal y procesal de la pequeña delincuencia patrimonial", Estudios Penales y Criminológicos, Vol. XXXI (2011), pp. 553-583, pp. 570 y s.

³⁸En la misma línea OLIVER CALDERÓN, Delitos, cit. nota n° 13, p. 146.

³⁹El estancamiento en la regulación de la estafa se advierte fundamentalmente en materia de estafas colectivas. A su respecto, la legislación chilena todavía no contempla una norma que establezca una mayor penalidad en atención al número de personas afectadas con el fraude, como se prevé en el Código Penal alemán (§ 263 [3] 2) y en el Código Penal español (artículos 74.2 y 250). Sobre el punto véase MAYER LUX/FERNANDES GODINHO, "La estafa", cit. nota n° 17, p. 202.

⁴⁰Estancamiento que, en todo caso, no llega al extremo de suponer una impunidad o infra-protección (véase VIGANÒ, Francesco, "La arbitrariedad del no punir. Sobre las obligaciones de tutela penal de lo s derechos fundamentales", Revista Política Criminal, Vol. 9, N° 18 [Diciembre 2014], pp. 428-476, pp. 431 y ss.) intolerables y que, comparado con la expansión desproporcionada del hurto, es de menor gravedad. Respecto de esto último, desde un punto de vista más general, véase MAÑALICH, Juan Pablo, "La prohibición de infraprotección como principio de fundamentación de normas punitivas: ¿protección de los derechos fundamentales mediante el Derecho Penal?", Revista Derecho y Humanidades, N° 11 (2005), pp. 245-258, p. 257: "la legitimación de la fundamentación de pena debe ser siempre más exigente que la legitimación de la fundamentación de impunidad".

⁴¹Sobre la base de estas ideas puede comprenderse que el legislador prefiera dejar impunes las estafas de baja cuantía, verificadas en el comercio ambulante o en contextos de escasa seriedad en que, por lo mismo, el engaño no es del todo evidente (en ese orden de ideas, por ejemplo, HILGENDORF, Eric, Tatsachenaussagen und Werturteile im Strafrecht, Berlin: Duncker & Humblot, 1998, p. 194), v.gr. la realización de apuestas callejeras, como el popularmente conocido en Chile "pepito paga doble".

⁴²En el mismo sentido CARNEVALI, "Criterios", cit. nota n° 27, p. 11.

⁴³Véase GARRIDO MONTT, Derecho Penal, cit. nota n° 3, p. 168; OLIVER CALDERÓN, Delitos, cit. nota n° 13, p. 84. Cfr. asimismo AGUILAR ARANELA, Cristian, Delitos patrimoniales, Santiago: Editorial Metropolitana, 2008, p. 143.

⁴⁴En términos más bien críticos MERA, Hurto y robo, cit. nota n° 37, p. 54.

⁴⁵Para la discusión véase KÜNSEMÜLLER LOEBENFELDER, Carlos, "Delitos de hurto y robo: una reforma inaplazable en el Código Penal chileno", en: GUZMÁN DALBORA, José Luis (Coordinador), El penalista liberal: Controversias nacionales e internacionales en Derecho penal, procesal penal y Criminología. Libro Homenaje a Manuel de Rivacoba y Rivacoba, Buenos Aires: Hammurabi, 2004, pp. 457479, p. 462; MEDINA JARA, Rodrigo, "Despenalización o reforma penal. Algunos rasgos en la Ley N° 19.450", Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XVII (1996), pp. 331-337, p. 335; SILVA SÁNCHEZ, "Delincuencia", cit. nota n° 26, pp. 335 y ss. con referencias ulteriores, p. 339, pp. 349 y s. (afirmando, respecto de los "hurtos leves", la necesidad de respuestas jurídico-penales "básicamente simbólicas, cuyo eje fuera la declaración de culpabilidad y la reparación").

⁴⁶Véase MERA, Hurto y robo, cit. nota n° 37, pp. 53 y ss.

⁴⁷BAJO FERNÁNDEZ, Miguel, "Las faltas de estafa y apropiación indebida", en: COBO DEL ROSAL, Manuel (Director), Comentarios a la legislación penal, Tomo V, Vol. 2, Madrid: Edersa, 1985, pp. 13791380, p. 1380.

⁴⁸Cfr., a propósito de la dictación de la Ley N° 19.950, a la que califica como "ejemplo de un modelo penal discriminatorio e irracional", FERNÁNDEZ CRUZ, "El Nuevo Código Penal", cit. nota n° 34, p. 16.

⁴⁹En esa línea, respecto de la represión penal de los delitos económicos en relación con otros sectores de la criminalidad, HERNANDEZ BASUALTO, Héctor, "Perspectivas del derecho penal económico en Chile", Revista Persona y Sociedad, Vol. XIX, N° 1 (2005), pp. 101-134, p. 103, apuntando a la necesidad de "(...) dotar de vigencia al principio de igualdad ante la ley frente a lo que representa una manifestación flagrante y escandalosa de una verdadera ‘justicia de clase’" (cursivas en el original). En la misma línea DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis, "El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 6 (2004), pp. 1-34, p. 32.

⁵⁰El término "criminalidad callejera" está siendo utilizado en un sentido amplio y no para aludir exclusivamente a "hechos en los que se emplea violencia, a veces desmedida e innecesaria para el fin pretendido, generando alarma social y miedo a ser víctima de un delito" (SOTO NAVARRO, Susana, "La influencia de los medios en la percepción social de la delincuencia", Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, N° 7 [2005], pp. 1-46, pp. 3 y s.).

⁵¹YÁÑEZ ARRIAGADA, Rodrigo, "Una revisión crítica de los habituales conceptos sobre el íter criminis en los delitos de robo y hurto", Revista Política Criminal, Vol. 4, N° 7 (Julio 2009), pp. 87-124, p. 88.

⁵²Cuya pena depende del criterio objetivo del valor de la cosa hurtada, en oposición a lo que ocurriría con los hurtos-falta en establecimientos comerciales, cuya pena (de acuerdo con esta segunda interpretación) dependería de un criterio subjetivo: el valor que la víctima fije a las cosas objeto de apropiación. Véase OLIVER CALDERÓN, "Análisis crítico", cit. nota n° 24, p. 304 con referencias ulteriores.

⁵³Otro caso en esta línea lo constituye el tratamiento que el CP brinda al conviviente, ya sea como víctima o como victimario, que al tiempo que se lo considera en muchos preceptos, en varios otros se lo omite, con todas las consecuencias que ello acarrea. A este respecto véase, recientemente, GONZÁLEZ LILLO, Diego, "El delito de parricidio: consideraciones críticas sobre sus últimas reformas", Revista Política Criminal, Vol. 10, N° 19 (Julio 2015), pp. 192-233, pp. 204 y s. Lo mismo ocurre con el tratamiento que se otorga al enajenado mental que es víctima de delitos sexuales, injustificadamente preterido en los delitos de producción, difusión o almacenamiento de pornografía. Cfr. MAYER LUX, Laura, "Almacenamiento de pornografía en cuya elaboración se utilice a menores de dieciocho años: un delito asistemático, ilegítimo e inútil", Revista Política Criminal, Vol. 9, N° 17 (Julio 2014), pp. 27-57, pp. 43 y s.

⁵⁴Véase Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 12 de enero de 2006, Rol N° 13.829-2006; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 26 de octubre de 2009, Rol N° 2.239-2009; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 12 de marzo de 2014, Rol N° 588-2014; Sentencia del Tercer Juzgado de Garantía de Santiago, de 9 de febrero de 2006, Rit N° 1.241-2005, Ruc N° 0500569369-3.

⁵⁵Véase, entre muchas otras, Sentencia de la Corte Suprema, de 23 de junio de 2009, Rol N° 2.044-2009; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 10 de julio de 2006, Rol N° 1.146-2006; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Temuco, de 9 de abril de 2010, Rol N° 151-2010; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Chillán, de 7 de febrero de 2011, Rol N° 267-2010; Sentencia del Decimocuarto Juzgado de Garantía de Santiago, de 19 de febrero de 2007, Rit N° 1.348-2007, Ruc N° 0700130208-0; Sentencia del Juzgado de Garantía de Colina, de 12 de junio de 2007, Rit N° 1.585-2005, Ruc N° 0700425750-7; Sentencia del Juzgado de Garantía de Villa Alemana, de 27 de diciembre de 2012, Rit N° 3.253-2012, Ruc N° 1201123196-7; Sentencia del Juzgado de Garantía de Santa Cruz, de 8 de enero de 2015, Rit N° 22-2015, Ruc N° 1500024883-2; Sentencia del Juzgado de Garantía de San Fernando, de 9 de enero de 2015, Rit N° 802015, Ruc N° 1500028967-9; Sentencia del Juzgado de Garantía de Villa Alemana, de 11 de marzo de 2015, Rit N° 539-2015, Ruc N° 1500200372-1; Sentencia del Juzgado de Garantía de Villa Alemana, de 18 de marzo de 2015, Rit N° 598-2015, Ruc N° 1500186686-6; Sentencia del Juzgado de Garantía de Valparaíso, de 6 de mayo de 2015, Rit N° 325-2015, Ruc N° 1500014317-8; Sentencia del Juzgado de Garantía de Valparaíso, de 18 de mayo de 2015, Rit N° 3.255-2015, Ruc N° 1500300320-2.

⁵⁶Cfr. ALBRECHT, Peter-Alexis, Kriminologie. Eine Grundlegung zum Strafrecht, 4^a edición, München: Beck, 2010, p. 325; SILVA SÁNCHEZ, "Delincuencia", cit. nota n° 26, pp. 351 y ss.; con énfasis en el factor "oportunidad" para cometer el delito SERRANO MAILLO, Alfonso, Introducción a la criminología, Lima: Ara Editores, 2004, pp. 283 y ss. Sobre las características del contacto entre el agente y las especies muebles CARNEVALI, "Criterios", cit. nota n° 27, p. 3.

⁵⁷Véase GIL VILLA, Fernando, La delincuencia y su circunstancia. Sociología del crimen y la desviación, Valencia: Tirant lo blanch, 2004, p. 200.

⁵⁸Cfr. el punto 3.1.

⁵⁹Cfr. BERRÍOS DÍAZ, Gonzalo, "La ley de responsabilidad penal del adolescente como sistema de justicia: análisis y propuestas", Revista Política Criminal, Vol. 6, N° 11 (Junio 2011), pp. 163-191, pp. 174 y ss., p. 180 (con referencia a hurtos cometidos en supermercados y centros comerciales).

⁶⁰En términos generales, ya que si se analizan hipótesis particulares de hurto es posible imaginar factores que también entorpezcan su denuncia. Cfr. a este respecto el reciente estudio de QUINTEROS, Daniel, "Delitos del espacio público y el problema de la ‘cifra negra’: una aproximación a la no-denuncia en Chile", Revista Política Criminal, Vol. 9, N° 18 (Diciembre 2014), pp. 691-712, pp. 703 y ss.

⁶¹Sobre esta caracterización de la víctima en la estafa, con más o menos matices, incluyendo opiniones más bien críticas, QUINTERO OLIVARES, Gonzalo, "Mitos y racionalidad en el delito de estafa (Apuntes sobre el significado práctico de la antijuridicidad)", Revista de Derecho y Proceso Penal, N° 3 (Año 2000 - 1), pp. 45-63, p. 46. Cfr. asimismo CHOCLÁN MONTALVO, José Antonio, El delito de estafa, Barcelona: Bosch, 2000, p. 21.

⁶²En términos restrictivos REBOLLO VARGAS, Rafael, "Propuestas para la controversia en la delimitación típica del delito de estafa: la distinción con el fraude civil y la reinterpretación del engaño", Revista de Derecho y Proceso Penal, N° 19 (Año 2008 - 1), pp. 93-118, p. 115.

⁶³Véase VON HENTIG, Hans, Estudios de psicología criminal. III: La estafa, Trad. RODRÍGUEZ DEVESA, José María, Madrid: Espasa-Calpe, 1960, p. 2.

⁶⁴Véase, por ejemplo, MIRÓ LLINARES, Fernando, El cibercrimen. Fenomenología y criminología de la delincuencia en el ciberespacio, Madrid: Marcial Pons, 2012, pp. 157 y ss.

⁶⁵Cfr. SCHUH, Daniel, Computerstrafrecht im Rechtsvergleich - Deutschland, Osterreich, Schweiz, Berlin: Duncker & Humblot, 2012, pp. 22 y ss.

⁶⁶En casos como los aludidos, muchas veces puede llegar a determinarse el teléfono o la computadora desde los que se cometió el fraude, pero es bastante más complejo identificar al individuo concreto que lo empleaba al momento de cometerlo. Véase ROMEO CASABONA, Carlos María, "De los delitos informáticos al cibercrimen. Una aproximación conceptual y político-criminal", en: ROMEO CASABONA, Carlos María (Coordinador), El cibercrimen: nuevos retos jurídico-penales, nuevas respuestas político-criminales, Granada: Editorial Comares, 2006, pp. 1-42, p. 3; también VIOTA MAESTRE, Manuel, "Problemas relacionados con la investigación de los denominados delitos informáticos (ámbito espacial y temporal, participación criminal y otros)", en: GONZÁLEZ RUS, Juan José et al., Delito e informática: algunos aspectos, Bilbao: Universidad de Deusto, 2007, pp. 237-257, p. 239, pp. 241 y ss.

⁶⁷Cfr. LARA, Juan Carlos; MARTÍNEZ, Manuel; VIOLLIER, Pablo, "Hacia una regulación de los delitos informáticos basada en la evidencia", Revista Chilena de Derecho y Tecnología, Vol. 3, N° 1 (2014), pp. 101137, pp. 124 y ss.

⁶⁸Véase OXMAN, Nicolás, "Estafas informáticas a través de internet: Acerca de la imputación penal del «phishing» y el «pharming»", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XLI (2° semestre de 2013), pp. 211-262, pp. 240 y s. con referencias ulteriores. Cfr. asimismo MORÓN LERMA, Esther, "Quiebras de la privacidad en escenarios digitales: espionaje industrial", Eguzkilore, N° 21 (Diciembre 2007), pp. 117-144, p. 133.

⁶⁹Lo que resulta llamativo, primero, porque el listado de delitos que pueden anteceder a la receptación ya ha sido objeto de ampliaciones (destacando especialmente la inclusión de la apropiación indebida del artículo 470 número 1 CP), ampliaciones que, sin embargo, parecen haber obedecido a cuestiones meramente contingentes (cfr. Historia de la Ley N° 20.253, pp. 308 y s., en: www.bcn.cl[visitado el 28.08.2015]); y, segundo, porque la estafa (al igual que el hurto, el robo, el abigeato, la receptación o la apropiación indebida) puede recaer sobre cosas muebles ajenas (cfr. AGUILAR ARANELA, Delitos, cit. nota n° 43, p. 143).

⁷⁰Es cierto que no cabe extender la receptación a hurtos cuya cuantía sea igual o inferior a media unidad tributaria mensual, esto es, a hurtos-falta (sobre el punto, en detalle, GUZMÁN DALBORA, "Luz y sombras", cit. nota n° 6, pp. 673 y ss., n. 39), pero también es efectivo que con la reducción del valor del objeto material del hurto constitutivo de simple delito se amplió el ámbito de aplicación de la receptación de especies hurtadas.

⁷¹Véase MAYER LUX, "El engaño", cit. nota n° 4, pp. 1024 y ss. con referencias ulteriores.

⁷²Véase HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, "Por qué no puede prescindirse de la exigencia de error en la estafa", Doctrina y Jurisprudencia Penal, N° 1 (2010), pp. 29-41, p. 36.

⁷³Sobre el punto véase, por ejemplo, BALMACEDA HOYOS, Gustavo; ARAYA PAREDES, Ignacio, "Engaño en la estafa: ¿una puesta en escena?", Revista de Estudios de la Justicia, N° 12 (2010), pp. 351-380, pp. 361 y s., pp. 365 y ss.; CHOCLÁN MONTALVO, El delito, cit. nota n° 61, p. 89; POLITOFF; MATUS; RAMÍREZ, Lecciones, cit. nota n° 7, pp. 428 y ss.

⁷⁴Sobre el punto véase, por ejemplo, PASTOR MUÑOZ, Nuria, La determinación del engaño típico en el delito de estafa, Madrid - Barcelona: Marcial Pons, 2004, pp. 128 y ss.; PIÑA, Juan Ignacio, Fraude de seguros: cuestiones penales y de técnica legislativa, 2^a edición, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, 2006, pp. 68 y ss.; ROMERO, Gladys, Delito de estafa, 2^a edición actualizada y ampliada, Buenos Aires: Hammurabi, 2007, p. 145.

⁷⁵Que discuten si cabe a la propia víctima de hurto algún grado de responsabilidad en la "generación del delito", por ejemplo, producto de haber exhibido las especies de tal o cual manera. Sobre ello véase CARNEVALI, "Criterios", cit. nota n° 27, pp. 5 y s. con referencias ulteriores.

⁷⁶Razón por la que puede verse relativizada la idea planteada por CARNEVALI, "Criterios", cit. nota n° 27, p. 8, de que "(...) queda en manos del Ministerio Público resolver cómo enfrentar la criminalidad patrimonial leve (...)".

⁷⁷En ese orden de ideas OLIVER CALDERÓN, "Análisis crítico", cit. nota n° 24, pp. 297 y s., llamando la atención sobre lo ilustrativa que resulta la denominación de la Ley N° 19.950, que reza: Aumenta sanciones a hurto y facilita su denuncia e investigación.

⁷⁸Cfr. FERNÁNDEZ CRUZ, "El Nuevo Código Penal", cit. nota n° 34, pp. 15 y ss.

⁷⁹Así puede constatarse en la Historia de la Ley N° 19.950, en cuya discusión intervinieron activamente los representantes de dicho sector del comercio y cuyas opiniones fueron especialmente consideradas a la hora de debatir y aprobar su articulado. Cfr. Historia de la Ley N° 19.950, cit. nota n° 25, pp. 14 y ss., pp. 22 y ss. en relación con pp. 53 y ss.

⁸⁰Resulta interesante tener en cuenta cómo, dependiendo del contexto espacial y temporal, dichas demandas o presiones pueden ser originadas por otros actores sociales, v.gr. la industria del turismo, que teme una disminución de sus ingresos frente a la sensación -basada o no en datos empíricos- de que un determinado destino es "muy inseguro" para los turistas o para ciertos grupos de turistas. Sobre el punto cfr. VERONA GÓMEZ, "Medios de comunicación", cit. nota n° 29, p. 19, n. 56. Cfr. asimismo SOTO NAVARRO, "La influencia", cit. nota n° 50, p. 6, apuntando al influjo ejercido por partidos políticos con fines político-electorales.

⁸¹En realidad "estafa-falta" no es un término preciso, pues pese a que los artículos 467, 469 y 470 CP se ubican en el Párrafo 8. del Título IX del Libro II CP, dedicado a las Estafas y otros engaños, en tales disposiciones hay muchos delitos que no suponen la comisión de una estafa de acuerdo con el sentido doctrinal que tiene ese término (sobre éste véase, solamente, CABRERA GUIRAO, Jorge; CONTRERAS ENOS, Marcos, El engaño típicamente relevante a título de estafa, Santiago: Legal Publishing, 2009, pp. 13 y s.). Por otra parte, según veremos, las figuras de estafa más aplicadas en la práctica jurisprudencial no se encuentran descritas en tales disposiciones, sino que en los artículos 468 y 473 CP.

⁸²El gran problema que tiene el concepto de "fraude" es que muchas veces se lo emplea como sinónimo de engaño, y sabido es que no todos los comportamientos de los artículos 469 y 470 CP requieren la realización de un engaño típico. En cambio, si se utiliza la voz "fraude" como sinónimo de perjuicio patrimonial, resulta correcto hablar de "fraude-falta", pues, en algún sentido, todas las conductas de los artículos 467, 469 y 470 CP suponen lesionar intereses patrimoniales ajenos. De ahí que, desde un punto de vista conceptual, sea preferible aludir a "fraude-falta" y no a "estafa-falta". Con todo, la noción de "estafa-falta" parece estar más difundida en el foro, fuera de gozar de un respaldo jurídico-positivo: la denominación del Párrafo 8. del Título IX del Libro II CP, que reza: Estafas y otros engaños.

⁸³Cfr. FERNÁNDEZ DÍAZ, Álvaro, "Engaño y víctima en la estafa", Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, Vol. XXVI (1^er semestre de 2005), pp. 181-193, p. 183; GARRIDO MONTT, Derecho Penal, cit. nota n° 3, p. 367.

⁸⁴En términos análogos HERNÁNDEZ BASUALTO, Héctor, "Aproximación a la problemática de la estafa", en: CURY, Enrique et al., Problemas actuales de derecho penal, Temuco: Universidad Católica de Temuco, 2003, pp. 147-190, p. 149, p. 158.

⁸⁵Véase MERA, Jorge, Fraude civil y penal. El delito de entrega fraudulenta, reimpresión de la 3^a edición, Santiago: Legal Publishing, 2005, pp. 199 y ss.; también ETCHEBERRY, Derecho Penal, Parte Especial, cit. nota n° 7, p. 413.

⁸⁶Cfr. POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones, cit. nota n° 7, pp. 458 y ss.

⁸⁷Véase MERA, Fraude, cit. nota n° 85, pp. 290 y ss.; véase asimismo AGUILAR ARANELA, Delitos, cit. nota n° 43, pp. 153 y ss.

⁸⁸Véase, por todos, ETCHEBERRY, Derecho Penal, Parte Especial, cit. nota n° 7, pp. 413 y ss.

⁸⁹Cfr., por todos, POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones, cit. nota n° 7, p. 452.

⁹⁰Véase ETCHEBERRY, Derecho Penal, Parte Especial, cit. nota n° 7, p. 441; GARRIDO MONTT, Derecho Penal, cit. nota n° 3, pp. 396 y ss.

⁹¹POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones, cit. nota n° 7, p. 447.

⁹²El mismo análisis puede realizarse respecto de los supuestos del artículo 470 CP, muchos de los cuales, efectivamente, aluden a determinados objetos. Así ocurre, claramente, respecto de los numerales 1, 2, 3, 4, 5 y 9, que se refieren, fundamentalmente, a cosas muebles, a documentos o papeles, o bien, a un contrato de promesa de inmuebles. Sin embargo, no puede decirse lo mismo respecto de las hipótesis de los números 6, 7, 8 y 10 del artículo 470 CP, que perfectamente pueden cometerse realizando un engaño análogo a los del artículo 468 CP, o bien, subsumible en el artículo 473 CP.

⁹³FERNÁNDEZ DÍAZ, "Engaño", cit. nota n° 83, p. 182; YUBERO CÁNEPA, Julio, El engaño en el delito de estafa. Doctrina y jurisprudencia, 2^a edición, Santiago: Editorial Jurídica Cruz del Sur, 2010, p. 60.

⁹⁴Lo que aquí está en juego no es sancionar hipótesis delictivas abiertas, en que no existe claridad sobre el comportamiento incriminado. Si ese fuera el caso, cada vez que se aplicaran los tipos de los artículos 468 y 473 CP, en la abundante jurisprudencia que sanciona su comisión, tendría que plantearse una vulneración del principio de tipicidad y una eventual inaplicabilidad de tales preceptos. Por el contrario, los artículos 468 y 473 CP sancionan supuestos genéricos de estafa que, como se ha desarrollado en la doctrina (véase, por todos, GARRIDO MONTT, Derecho Penal, cit. nota n° 3, p. 332) y asentado en la jurisprudencia de nuestros Tribunales (cfr., por todas, Sentencia de la Corte Suprema, de 3 de enero de 2006, Rol N° 3.284-2005, fundamento jurídico décimo), tienen que cumplir con todos los requisitos típicos de ese delito, es decir, engaño, error, disposición patrimonial, perjuicio patrimonial y relación de causalidad entre los aludidos elementos. Y el engaño, por amplia que sea su formulación legal, siempre ha de suponer una afirmación falsa sobre hechos típicamente relevantes, es decir, sobre circunstancias que, según la relación negocial concreta entre el agente y el disponente del patrimonio, sean manifiestamente determinantes para efectuar una disposición patrimonial racional. Sobre el punto véase, solamente, MAYER LUX, "El engaño", cit. nota n° 4, p. 1027 con referencias ulteriores.

⁹⁵Fundamental ETCHEBERRY, Derecho Penal, Parte Especial, cit. nota n° 7, p. 407. Con más o menos matices, por ejemplo, AGUILAR ARANELA, Delitos, cit. nota n° 43, pp. 144 y ss.; MERA, Fraude, cit. nota n° 85, pp. 17 y 36; POLITOFF/MATUS/RAMÍREZ, Lecciones, cit. nota n° 7, p. 444.

⁹⁶Cfr. Sentencia de la Corte Suprema, de 12 de agosto de 2008, Rol N° 1.933-2007, fundamento jurídico décimo tercero; Sentencia de la Corte Suprema, de 28 de enero de 2009, Rol N° 697-2008, fundamento jurídico segundo; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 13 de diciembre de 2012, Rol N° 2.993-2012, fundamento jurídico segundo; sin referencia exclusiva al artículo 468 CP véase Sentencia de la Corte Suprema, de 3 de enero de 2006, Rol N° 2.284-2005, fundamento jurídico décimo.

⁹⁷Cfr. HERNÁNDEZ BASUALTO, "Aproximación", cit. nota n° 84, p. 161: "(...) la sola lectura de las supuestas formas calificadas de engaño del art. 468 CP sugiere que se trata de hipótesis bastante elementales y poco elaboradas, como es, por ejemplo, el fingimiento de nombre". Véase asimismo CABRERA GUIRAO/ CONTRERAS ENOS, El engaño, cit. nota n° 81, p. 19.

⁹⁸Incluso si se afirmara que este razonamiento no es del todo aplicable a los hechos descritos en el artículo 469 CP, ya que éste obliga a imponer "el máximum" de las penas señaladas en el artículo 467 CP, no podría decirse lo mismo del artículo 470 CP, cuyos comportamientos se castigan (exactamente) con las penas del referido artículo 467 CP.

⁹⁹Y que corresponden a: usar de nombre fingido; atribuirse poder, influencia o crédito supuestos; aparentar bienes, crédito, comisión, empresa o negociación imaginarios.

¹⁰⁰En el mismo sentido GARRIDO MONTT, Derecho Penal, cit. nota n° 3, p. 354.

¹⁰¹En efecto, pese a que el artículo 468 CP también contempla, en uno de sus supuestos, una pena privativa de la libertad de presidio menor en su grado mínimo y una multa que incluso es inferior a la establecida en el artículo 473 CP (en lugar de once a veinte sólo cinco unidades tributarias mensuales), se trata de una disposición que parte en dicha penalidad, pudiendo llegar a la de presidio menor en su grado máximo y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.

¹⁰²Que castiga al que "defraudare o perjudicare a otro usando de cualquier otro engaño que no se halle expresado en los artículos anteriores de este párrafo (...)".

¹⁰³GARRIDO MONTT, Derecho Penal, cit. nota n° 3, p. 354, afirma a este respecto: "Si lo defraudado no supera el valor de una unidad tributaria, el hecho no es punible, porque el art. 494 N° 19, que sanciona los delitos patrimoniales que no sobrepasan el referido monto, no comprende la estafa básica descrita en el art. 468. Conductas como las señaladas serían atípicas, a menos que se pretenda hacer aplicación -si procediere-del tipo penal descrito en el art. 473, donde no tiene trascendencia la cuantía de lo defraudado, calificando los ardides de la naturaleza de los señalados en el art. 468 no superiores a una unidad tributaria como cualquier otro engaño, solución que no parece satisfactoria, pues se extendería el tipo penal sancionado en esta disposición a situaciones a las que en realidad no comprende" (cursivas en el original).

¹⁰⁴Esta idea se ve reforzada si se considera la tipificación de los restantes delitos a los que se refiere el artículo 494 número 19 CP. Ya que en ellos (si bien de manera menos clara tratándose del incendio-falta, debido al carácter residual del tipo de daños respecto del delito de incendio) no se contemplan figuras residuales o genéricas, en relación con las cuales existiría una suerte de privilegio, no podría decirse que ese es el sentido que quiso imprimirse a cada una de las hipótesis de falta del artículo 494 número 19 CP. Además, vinculado con ello, no se advierten razones para consagrar un privilegio respecto de algunos de los delitos a los que alude el artículo 494 número 19 CP (los de los artículos 467, 469, 470 y, en su caso, el del artículo 477 CP), y no así de otros (los de los artículos 189, 233, 448 y, en su caso, el del artículo 477 CP).

¹⁰⁵Véase ETCHEBERRY, Derecho Penal, Parte Especial, cit. nota n° 7, pp. 409 y ss., pp. 435 y ss., p. 440.

¹⁰⁶En el mismo sentido Sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, de 12 de abril de 2007, Rol N° 285-2005, fundamento jurídico quinto; Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 23 de agosto de 2007, Rol N° 1.691-2007, fundamento jurídico primero. En contra, si bien centrándose en la discusión de otras consideraciones, Sentencia de la Corte de Apelaciones de San Miguel, de 9 de septiembre de 2005, Rol N° 2.115-2005, fundamento jurídico octavo. Por su parte, afirmando la sanción a título de estafa-falta del artículo 494 número 19, en relación con los artículos 467 y 468 CP, pero sin ahondar en las consideraciones que aquí se efectúan, Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, de 12 de enero de 2006, Rol N° 13.829-2006, fundamentos jurídicos cuarto y quinto.

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