1.La perspectiva garantista y sus limitaciones

Podría verse en un sistema de responsabilidad automática el compromiso de ciertas garantías que debería reconocer la legislación administrativa sancionadora. En concreto, se podría apreciar una vulneración del principio de culpabilidad, por cuanto la imposición de una sanción administrativa a una persona jurídica con absoluta prescindencia de los esfuerzos realizados en ella para evitar la ocurrencia de ese tipo de hechos no tendría como presupuesto un hecho susceptible de ser reprochado a la persona jurídica, que es precisamente lo que exige el principio de culpabilidad.

Por cierto esta afirmación sería irrefutable si se tratara de la imposición de una sanción penal a una persona natural, con la consecuencia de que habría de afirmarse también su incompatibilidad con el orden constitucional, en la medida en que, a pesar de su frágil anclaje en el texto de la Constitución chilena, existe amplio acuerdo en cuanto a que el principio de culpabilidad constituye una garantía constitucional del Derecho penal en Chile⁵. Sin embargo, que eso rija también en sede de sanciones administrativas o que rija, en cualquier sede, también para las personas jurídicas, dista mucho de ser evidente.

En favor de esta aproximación garantista se podrían hacer valer dos líneas argumentales levemente diferentes pero complementarias. Por una parte, aquella que, en parte sobre la base de ciertas afirmaciones generales del Tribunal Constitucional⁶, sostiene que las garantías del Derecho penal se han de aplicar también al ámbito de las sanciones administrativas⁷, tesis que, como se sabe, goza de predicamento también en otros ordenamientos⁸. Por la otra, aquella que entiende que las garantías penales reconocidas para las personas naturales deben regir también para las personas jurídicas⁹. Del cruce de ambas líneas podría resultar que las garantías penales que inequívocamente rigen para personas naturales deben regir también en materia administrativa sancionadora para las personas jurídicas.

Sin embargo, al margen de las objeciones generales que se pueden levantar contra ambas líneas argumentales, principalmente contra la segunda¹⁰, es imposible compartir una convicción fuerte sobre la vigencia del principio de culpabilidad respecto de las personas jurídicas, por razones estructurales derivadas de la naturaleza misma de tales personas. Dicha naturaleza condiciona el sentido que a su respecto puede tener aquello que se da en llamar principio de culpabilidad, no solo en el ámbito de las sanciones administrativas, supuesto que dicho principio también rigiera en este ámbito, sino también en el ámbito del Derecho penal, a pesar de que ahí dicha vigencia se reconoce sin discusión.

En la medida en que la persona jurídica no actúa por sí misma sino solo mediante sujetos que actúan por ella, su responsabilidad supone, forzosamente, que se le imputen hechos de terceros, lo que no cambia por la circunstancia de que tales terceros tengan un vínculo más o menos intenso con ella. Adicionalmente, las razones por las cuales se le imputan tales hechos tampoco tienen que ver con algo que ella haya hecho, por la misma razón estructural ya mencionada (ella no hace nada, nunca). Esto marca una diferencia fundamental con los supuestos en que el comportamiento de otro se le imputa a una persona natural, pues, a menos que se esté en un régimen de responsabilidad objetiva, en general siempre se exige para dicha imputación una razón plausible basada en el propio comportamiento del sujeto a quien se le imputa la conducta del otro, como es el caso, por ejemplo, cuando se debe responder en razón de no haberlo controlado o vigilado adecuadamente teniendo el deber de hacerlo o cuando de algún modo se ha contribuido activamente al hecho. En cambio, cuando se dice, por ejemplo, que la persona jurídica responde por el hecho de su empleado porque no lo ha vigilado como es debido o porque se ha organizado de un modo tal que facilitó que el hecho tuviera lugar, en rigor se le está imputando el hecho de ese empleado en razón, a su vez, del hecho de otro empleado, aquel llamado a vigilar al anterior o responsable por la organización de la empresa. Desde esa perspectiva la responsabilidad de la persona jurídica es, en último término y necesariamente, siempre “responsabilidad objetiva”¹¹.

De este modo, aunque se llegue a aceptar que el principio de culpabilidad tiene vigencia también en el ámbito de las sanciones administrativas y que las garantías penales que rigen para las personas naturales, entre ellas el principio de culpabilidad, rigen también para las personas jurídicas, es indudable que el contenido y los alcances de este principio respecto de personas jurídicas han de ser necesariamente muy distintos de los que se le reconocen a dicho principio en relación con las personas naturales. Esta sola circunstancia sugiere la conveniencia de tomar cierta distancia de una aproximación basada exclusiva o siquiera preferentemente en el postulado de la vigencia de una garantía fundamental en favor de las personas jurídicas. No porque, a pesar del carácter manifiestamente más problemático de la asunción de tal garantía, no sea una aproximación respetable, sino sobre todo porque el juego de todo o nada a que conduce desvía la atención de lo que probablemente es lo decisivo, como es si hay o no razones de sentido común y justicia que se opongan a un régimen de imposición automática, sin consideración de ningún factor adicional, de sanciones administrativas a las personas jurídicas por hechos de sus empleados en el desempeño de sus funciones.

2.La perspectiva racional-instrumental

Desde una perspectiva racional-instrumental la cuestión es si resulta sensato imponer sanciones a una persona jurídica cuando quienes controlan y son responsables por el funcionamiento de la organización subyacente no han estado en condiciones de evitar, a pesar de todos sus esfuerzos, que algún empleado incurra puntualmente en un hecho ilícito en el desempeño de sus funciones. Porque, aparte de consideraciones de justicia, hay también razones instrumentales asociadas a las funciones del Derecho, en particular de las ramas jurídicas que imponen sanciones, y a la manera mínimamente racional en que pueden cumplirlas.

Considérese esto último por ahora solo en relación con las personas naturales. Si se asume que el medio a través del cual la amenaza de una sanción para el evento de infracción normativa puede cumplir con sus cometidos sociales es motivando a los destinatarios de las prescripciones en cuestión para que las acaten, solo tiene sentido hablar de una infracción del Derecho o, al menos, solo tiene sentido que de la infracción se sigan consecuencias jurídicas con carácter de sanción¹² si el destinatario de la norma ha estado en condiciones de motivarse por ella y, consecuentemente, de acatarla. Cuando tal no es el caso la sanción carece de sentido, tanto para el sujeto sometido a sanción como para el resto de los miembros de la comunidad, porque en la medida en que el sujeto simplemente no estuvo en condiciones de comportarse correctamente, la sanción no tiene nada que ver con algo que esté bajo su control, con algo que él pueda mejorar, sino que cae sin más sobre él como una calamidad, como destino ciego e inmodificable.

Y ciertamente no es esta una estrategia sensata de sanción, visto desde cualquiera de los enfoques a partir de los cuales se ha pretendido justificar el castigo: desde luego porque no hay nada que expiar ni nada que corregir en quien no se ha puesto en una posición contraria al Derecho y no hay nada que prevenir si la infracción y el castigo no dependen del cuidado o empeño que se ponga en satisfacer las exigencias del Derecho, porque se responde a todo evento. Más bien al contrario, un esquema de sanciones de este tipo lo único que puede provocar es el desincentivo de los esfuerzos por estar a la altura de los dictados del Derecho, porque si no importa mayormente el esfuerzo y se debe responder en todo caso si algo sale mal, aun por causas totalmente independientes e incontrolables, bien puede salir más a cuenta no realizar dicho esfuerzo y limitarse a orar para que no pase nada malo¹³.

Si se lleva ahora la reflexión al ámbito de la responsabilidad de las personas jurídicas, las conclusiones desde un punto de vista de racionalidad instrumental son exactamente las mismas. Por cierto no se trata en este caso de la motivación de la propia persona jurídica, sino de la motivación de quienes están a cargo de ella para que desplieguen los mayores y mejores esfuerzos para que no se infrinja la ley en el seno de la organización. Desde esta perspectiva, tampoco es sensato imponer sanciones sin más a la persona jurídica por el solo hecho de la infracción cometida por un empleado en el desempeño de sus funciones, con independencia de los esfuerzos desplegados para impedirlo por parte de quienes están a su cargo. En la medida en que es imposible precaver en términos absolutos la realización de actos ilícitos en una organización, tanto más en una organización compleja, la irrelevancia de los esfuerzos puestos en asegurar el imperio del Derecho deja a esos responsables en la misma situación descrita, en la que solo cabe la oración.

Ahora bien, a diferencia de lo que puede ocurrir con las sanciones a las personas naturales, las sanciones a las personas jurídicas persiguen por definición propósitos exclusivamente instrumentales, y por regla general de carácter regulatorio. Si esto es así, es decir, si las sanciones a la persona jurídica son herramientas regulatorias, entonces lo que tiene sentido es conectar una posible sanción no al dato bruto de la contrariedad objetiva con el Derecho, sino solo a una infracción que además exprese un comportamiento disfuncional a los propósitos regulatorios. En concreto, la sanción debe servir como incentivo para cierto tipo de comportamiento, de modo que cuando ese objetivo está debidamente logrado no debiera imponerse sanción alguna¹⁴.

Esto se ve con mayor claridad aún, cuando se toma conciencia de que una de las razones principales por las cuales las sanciones no se reservan solo a los individuos que intervienen en la infracción, sino que se extienden también a las personas jurídicas en las que estos se desempeñan, a pesar de que a su respecto la idea misma de reproche tiene siempre algo de artificial, es precisamente obligar (“motivar coactivamente”) a estas últimas, a través de los responsables de su organización, para que adopten mecanismos eficaces de control y prevención, en lo que se da en llamar una enforced self-regulation¹⁵. Aunque la prevención y detección de una posible actividad ilícita es, por cierto, en primera línea un cometido estatal, atendidas las dificultades que enfrentan los poderes públicos para conocer lo que ocurre intramuros de las organizaciones empresariales, se procura involucrar activamente a las propias empresas en la tarea¹⁶.

Pues bien, en este contexto la imposición automática de sanciones a la persona jurídica con independencia de los esfuerzos de sus encargados solo puede resultar contraproducente. En efecto, si conceptualmente no hay ningún modo en que la persona jurídica pueda liberarse de responsabilidad cuando alguna persona natural perteneciente al círculo de sujetos relevantes incurre en una conducta ilícita bajo las circunstancias objetivas previstas por la ley, la pregunta es por qué habría de preocuparse la empresa por adoptar medidas costosas para impedirlo. Sin duda la evitación de las consecuencias más o menos graves asociadas a la responsabilidad (multas, responsabilidad civil, descrédito corporativo, incluso eventual disolución) puede constituir una razón poderosa para reducir per se los riesgos de infracción, pero esto solo dentro de ciertos límites acotados, porque si los mayores y mejores esfuerzos simplemente no serán recompensados, a partir de un punto ya no existe mayor incentivo para realizar tales esfuerzos mayores y mejores, y más conviene pensar en paliativos de los efectos de posibles condenas, con lo cual lo que se quiere incentivar simplemente ya no se incentiva¹⁷.

Más bien al contrario. Si la existencia de un buen programa de cumplimiento nunca puede liberar de responsabilidad a la persona jurídica en caso de infracción, se produce la paradoja de que las empresas más serias y preocupadas quedan más expuestas a sanción que aquellas que han hecho menos esfuerzo, porque un buen modelo de cumplimiento, a través de sus mecanismos de control, debiera, entre otras cosas, proveer de más y mejor información que puede servir de material probatorio en contra de la persona jurídica¹⁸. En semejante escenario, resulta obvio que la racionalidad instrumental lleva a no contar con un buen sistema de cumplimiento o, si se cuenta con él y a pesar de todo se comete una infracción, lleva a que en vez de esmerarse en aclarar el hecho y poner rápidamente todos los antecedentes a disposición de la autoridad, el sujeto trate de ocultarlos. Esto explica que, en ausencia de mecanismos de exoneración de responsabilidad para la persona jurídica ante infracciones cometidas por algunos de sus empleados, los intereses de ambas partes tiendan a alinearse naturalmente contra la acción de los órganos estatales de fiscalización y persecución¹⁹.

Estos son obviamente efectos perversos de una mala decisión normativa. Lo racional y justo es que la persona jurídica pueda eximirse de responsabilidad por hechos de sus subordinados si logra probar que el hecho se produjo a pesar de los esfuerzos exigibles desplegados por evitarlo. Solo en ese escenario vale la pena el esfuerzo y no representa un peligro contar con un buen sistema interno de control e información, al tiempo que se mantiene una sana tensión entre los intereses del infractor individual y los de la organización, todo esto en directo beneficio de los fines regulatorios de la autoridad.

3. La nítida tendencia del Derecho comparado

Lo anterior no es mera especulación sobre modelos ideales de regulación, sino que responde inequívocamente a la tendencia que se aprecia en el Derecho comparado en materia de responsabilidad de las personas jurídicas. El desarrollo normativo más claro de estas ideas en el Derecho comparado se encuentra en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, fenómeno relativamente reciente en la tradición jurídica europeo-continental pero conocido desde antiguo en el mundo anglosajón.

Es así como la crítica fundamental que se le dirige al modelo de responsabilidad automática que existe en países como los Estados Unidos (responsabilidad vicarial) o el Reino Unido (doctrina de la identificación) en materia de responsabilidad penal de las personas jurídicas, gira precisamente en torno a lo disfuncional que resulta, por concepto de pérdida de incentivos o producción de incentivos perversos, que las personas jurídicas sean castigadas a todo evento, a despecho de los esfuerzos que se hacen en su seno para asegurar el imperio del Derecho²⁰.

Es indudable que esto es lo que subyace a la práctica de determinación de penas para organizaciones en los Estados Unidos, donde tiene su origen más nítido la idea de la responsabilidad por “defecto de organización”. En efecto, fueron las Directivas para la determinación de penas para organizaciones, las Sentencing Guidelines for Organizations de 1991 las que primero asociaron los esfuerzos preventivos de la actividad ilícita desplegados por la organización con las consecuencias que dicha actividad ilícita debía acarrear para ella, un modelo que luego se ha extendido internacionalmente.

El establecimiento de un modelo de cumplimiento efectivamente adecuado es una herramienta a través de la cual no solo se puede obtener una atenuación del rigor sancionatorio, dando lugar a sanciones muy bajas o solo nominales, cuya ejecución queda suspendida a prueba, sino que incluso sirve para obtener una liberación del posible castigo, en cuanto presupuesto suficiente para una solución procesal negociada (los llamados DPA [Deferred Prosecution Agreements] y NPA [Non-Prosecution Agreements]), que implica la no persecución de la responsabilidad de la persona jurídica. Por cierto se trata de una práctica relativa solo a la decisión discrecional de persecución o a la determinación de la sanción concreta a imponer, esto es, solo relevante para el quantum de la sanción, pero no para la cuestión previa sobre la procedencia de dicha sanción, de modo que con esto no está en cuestión la vigencia del modelo vicarial tradicional y característico del Derecho de los Estados Unidos, pero no puede negarse que en los hechos los efectos del establecimiento de un modelo de cumplimiento efectivamente adecuado van mucho más allá que la simple atenuación del castigo.

Precisamente porque el régimen legal en el Derecho estadounidense aún no se ha visto modificado en lo formal, es tanto más importante la consagración expresa de exigencias de “defecto de organización” o de “defensas de cumplimiento” en otro ordenamiento jurídico con larga tradición de sanción a las personas jurídicas sobre base exclusivamente objetiva, como es el caso del Reino Unido. Ya en 2007, con la introducción de la ley sobre homicidio corporativo (Corporate Manslaughter and Corporate Homicide Act), mediante la cual se quiso ampliar el círculo de personas naturales cuya conducta podía gatillar la responsabilidad de la persona jurídica, de modo que también el hecho de simples empleados sin poderes de dirección pudiera hacerlo²¹, el legislador británico estableció como requisito de la responsabilidad penal de una organización por la muertes ocurridas con ocasión de su funcionamiento la circunstancia de haber organizado o gestionado sus actividades de un modo gravemente defectuoso. En efecto, la Sección 1 (1) de la Ley dispone que una organización de aquellas a las que ella resulta aplicable es responsable del delito “si la forma en que sus actividades se gestionan u organizan (a) causa la muerte de una persona, y (b) equivale a una infracción grosera de un deber relevante de cuidado debido por la organización al difunto”²².

Y más recientemente, en el mismo país se ha previsto una “defensa de cumplimiento” en la célebre Bribery Act de 2010, vigente desde julio de 2011. Como su nombre indica, se trata de una ley de objeto acotado, exclusivamente referida al cohecho (también entre privados), pero que es indicativa de la inequívoca tendencia en orden a tener en cuenta, a la hora de la posible imposición de una sanción, la organización que se ha dado la empresa. Pues bien, en lo que concierne a las personas jurídicas (relevant commercial organisations) se establece un tipo penal corporativo consistente en el fracaso en prevenir y evitar actos de corrupción en su seno (Failure of commercial organisations to prevent bribery), contexto en el cual, sin embargo, se prevé expresamente la defensa consistente en probar que se han implementado procedimientos adecuados tendientes a impedir que personas vinculadas emprendan tal conducta (Sec. 7 [2])²³. La recepción de esta innovación en el mundo académico y de la práctica ha sido muy favorable y se ha sostenido la conveniencia de que el símil de esta legislación en los Estados Unidos, la FCPA (Foreign Corrupt Practices Act), acoja también una solución equivalente²⁴.

Si esto es así en ordenamientos que siguen en general aferrados a una larga tradición de responsabilidad automática de las personas jurídicas y que ni siquiera excluyen completamente la posibilidad de responsabilidad penal objetiva incluso respecto de personas naturales²⁵, se explica entonces que en ordenamientos más sensibles a la idea de culpabilidad, llegado el momento de introducir una responsabilidad penal de las personas jurídicas, se haya adoptado la idea de las Guidelines estadounidenses, pero dando el paso siguiente obvio (ya dado en particular por las mencionadas leyes británicas) de entender que el esfuerzo efectivamente serio por impedir la actividad ilícita no solo debe servir para aminorar la responsabilidad de la persona jurídica, sino derechamente también para eximirla de ella²⁶.

Es lo que se aprecia con toda claridad en la evolución del Derecho penal (nacional) europeo de las personas jurídicas. Si se observan los requisitos de la responsabilidad de las personas jurídicas en países como Suiza²⁷, Austria²⁸, Italia²⁹ o España³⁰ se observa cómo es una constante que la simple infracción de un empleado en el desempeño de sus funciones, aunque ello reporte algún tipo de beneficio potencial para la persona jurídica, no basta por regla general para gatillar la responsabilidad de esta, sino que se impone la exigencia adicional de un “defecto de organización” del ente colectivo al que sea posible conectar el hecho individual.

Y como es sabido, es también este el modelo que se ha adoptado en Chile a la hora de introducirse entre nosotros la responsabilidad penal de las personas jurídicas mediante la Ley N° 20.393 del año 2009. En efecto, la atribución de responsabilidad penal de la persona jurídica por los delitos relevantes³¹ cometidos por personas naturales pertenecientes a un cierto círculo de sujetos relevantes adscritos a ella, supone que el sujeto en cuestión haya cometido el respectivo delito al menos en parte en interés o para beneficio de la persona jurídica y que dicho delito haya sido consecuencia del incumplimiento por parte de la persona jurídica de sus deberes de dirección y supervisión, lo que en concreto se da cuando la persona jurídica carece de un modelo adecuado de prevención de delitos³². En otras palabras, también en Chile se ha entendido que la manera racional de conectar los hechos de sujetos individuales que actúan en el contexto de la actividad empresarial con la responsabilidad de la persona jurídica que sirve de expresión jurídica de la empresa es a través de la exigencia de un “defecto de organización” o, dicho en otros términos, de un déficit en el esfuerzo de cumplimiento.

Ahora bien, es manifiesto que esta lógica no tiene sentido solo para el Derecho penal, sino que para cualquier rama del Derecho que imponga sanciones, en particular en el ámbito del Derecho administrativo sancionador.

Un buen ejemplo de aplicación de estas ideas, configurado antes incluso del actual auge de la idea de compliance como presupuesto y medida de la responsabilidad de las personas jurídicas, se encuentra en la Ley de infracciones administrativas alemana, la OWiG (Ordnungswidrigkeitengesetz) de 1968.

A primera vista esta afirmación podría sorprender, porque el § 30 OWiG, la disposición que regula la imposición de multas administrativas a la persona jurídica en virtud de delitos o infracciones administrativas cometidos por sujetos relacionados con ella, con infracción de deberes propios de la persona jurídica o que la han enriquecido (o han debido hacerlo), no contiene ninguna exigencia adicional de incumplimiento de deberes o de organización defectuosa, como tampoco prevé alguna posible exención de responsabilidad por esfuerzo de cumplimiento. Debe considerarse, sin embargo, que los sujetos relevantes para los efectos del § 30 OWiG son exclusivamente sujetos con responsabilidades directivas (representantes y miembros de órganos superiores de diversos tipos de personas jurídicas y, en general, sujetos que responden por la dirección de la empresa, incluyendo a quienes ejercen funciones superiores de vigilancia y control), los que, sin embargo, suelen no estar directamente implicados en los hechos ilícitos. Es por esta razón que en la mayor parte de los casos las multas que se imponen en virtud del § 30 OWiG lo son “a través” de otra disposición de la Ley, el § 130 OWiG, que tipifica como infracción administrativa la inobservancia de los deberes de vigilancia en la empresa, concretamente de la vigilancia destinada a prevenir la comisión de delitos o infracciones administrativas por parte de empleados subalternos, que son los casos más comunes en la práctica³³.

Así, en la medida en que alguno de los sujetos relevantes para los efectos del § 30 OWiG incurre en la conducta prevista en el § 130 OWiG, esto es si “dolosa o imprudentemente omite las medidas de vigilancia que son necesarias para impedir en la empresa incumplimientos de deberes que conciernen al dueño y cuya infracción está conminada con pena o multa administrativa”, y adicionalmente se da la condición objetiva para la sanción, consistente en que efectivamente “se comete un incumplimiento de ese tipo que con la debida vigilancia se hubiera impedido o dificultado esencialmente”, dichos sujetos responden por su propia infracción³⁴, pero al mismo tiempo gatillan la responsabilidad de la persona jurídica por aplicación del § 30 OWiG.

Y como se desprende de la sola lectura del tipo administrativo del § 130 OWiG, este exige que en la empresa no se hayan adoptado las medidas de vigilancia necesarias para impedir o dificultar esencialmente la ocurrencia de hechos ilícitos, agregándose de modo expreso que entre tales medidas se considera también la “contratación, selección cuidadosa y control de personal a cargo de la vigilancia”. De modo que si la empresa cuenta con un sistema adecuado de vigilancia destinado a la prevención de hechos ilícitos en el funcionamiento de la actividad empresarial, no puede haber responsabilidad de los sujetos en posición directiva ni tampoco de la persona jurídica. La aplicación del § 130 OWiG ha dado lugar a muy considerable literatura y jurisprudencia, a través de la cual se ha ido precisando el contenido de los deberes de vigilancia, su necesidad y exigibilidad, tanto en general como en contextos específicos³⁵, en unos términos ampliamente coincidentes con los que exhiben los “programas de cumplimiento” en otras tradiciones jurídicas³⁶, sin contar con que la práctica alemana ha adoptado sin ambages el término corporate compliance para referirse al conjunto de medidas destinadas a evitar responsabilidad de las empresas por hechos ilícitos cometidos en su seno³⁷.

Un aspecto de la situación alemana que puede ser relevante para la discusión en Chile es que en Alemania está fuera de duda la vigencia del principio de culpabilidad en materia de infracciones y sanciones administrativas, pues se entiende que estas son expresión del ius puniendi estatal, al punto que la OWiG consagra como regla general la exigencia de dolo y establece un sistema de numerus clausus en cuanto a la suficiencia de culpa³⁸, tal como ocurre en materia penal, tanto en Alemania como en Chile. Pero nada se dice respecto de las personas jurídicas (al margen de exigirse lo que rija para la persona natural que actúa en el caso concreto), contexto para el cual estaban abiertas distintas soluciones, habiéndose llegado en la práctica a un modelo en que solo los hechos de los directivos dan lugar a responsabilidad automática del ente, en tanto que los hechos de subordinados solo producen tal responsabilidad cuando obedecen a defectos de la organización.

Ahora bien, como podría objetarse que en Alemania esto es así por una decisión explícita del legislador (pues en los hechos es decisivo el tenor del § 130 OWiG), conviene aproximarse a un ordenamiento que carece de regulación expresa de la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas, como es el caso español. En España, la vigencia del principio de culpabilidad en materia de infracciones y sanciones administrativas se expresa actualmente en el art. 28.1 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, según el cual cualquier sanción supone dolo o culpa³⁹. En lo que concierne a la responsabilidad de las personas jurídicas, a pesar de que estas están expresamente mencionadas en el precepto, no se agrega nada más, de modo que, en la medida en que a su respecto no es conceptualmente posible apreciar dolo ni culpa, se han abierto diversas variantes interpretativas. Lo que interesa destacar es que la posibilidad de una responsabilidad automática ha sido desechada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional español, tribunal que, luego de afirmar la vigencia del principio de culpabilidad, ha sostenido que este no se opone a la responsabilidad administrativa directa de las personas jurídicas, respecto de las cuales la exigencia de culpa de ningún modo desaparece, sino solo que el principio “se ha de aplicar necesariamente de forma distinta a como se hace respecto de las personas físicas”⁴⁰.

Al margen de lo más o menos convincente que puede ser la afirmación precedente⁴¹, lo relevante para los fines de este trabajo es que a ella subyace la idea, que aquí se comparte, de que la responsabilidad de la persona jurídica, al margen de la discusión sobre si es o no “objetiva”, no tiene por qué ser automática, y más aún, que resulta irracional e injusto que pueda ser automática, ante lo cual procede buscar caminos que permitan aplicar alguna idea de “culpabilidad” distinta pero de algún modo emparentada con la que rige respecto de las personas naturales. De este modo, aunque sobre el particular dista de haber consenso en España, una importante corriente de opinión mantiene que debe exigirse precisamente incumplimiento de deberes de vigilancia y control y, en cierto modo, “defecto de organización” en los términos que vienen desarrollándose aquí⁴².

Como se puede ver, el panorama del Derecho comparado, si bien centrado en ordenamientos jurídicos del mundo desarrollado que tradicionalmente han ejercido influencia en nuestro medio, muestra una nítida tendencia hacia la superación de una responsabilidad automática de las personas jurídicas.

4.Signos incipientes en la práctica sancionatoria chilena: el ejemplo de las sanciones en materia de libre competencia

La interpretación esbozada es consistente con ciertos signos incipientes de la práctica sancionatoria en áreas específicas del ordenamiento jurídico chileno. Un buen ejemplo de esto lo provee la práctica en materia de libre competencia⁴³. Si bien hasta la fecha las autoridades competentes no han afirmado nunca que la existencia de programas de cumplimiento adecuados y efectivamente implementados pueda eximir de responsabilidad por hechos cometidos por empleados subalternos, es al mismo tiempo evidente la importancia capital que tanto la Fiscalía Nacional Económica (FNE) como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) le asignan a la existencia de tales programas, al punto no solo de valorarlos, sino que de promoverlos sin reservas e incluso de imponerlos de un modo más o menos coercitivo.

En efecto, en el contexto de acuerdos extrajudiciales entre la FNE y las personas jurídicas imputadas, el TDLC ha validado acuerdos en los que la empresa se obliga precisamente a establecer programas de cumplimiento⁴⁴, en tanto que en sentencias condenatorias ha considerado expresamente la ausencia de un adecuado programa de cumplimiento para reprocharle a una persona jurídica no haber actuado “con toda la diligencia debida”⁴⁵, reproche que no tendría ningún sentido si en efecto rigiera en la materia una responsabilidad (objetiva) automática de las personas jurídicas. Por último, también en sentencias condenatorias, ha impuesto derechamente la obligación de darse un programa de cumplimiento⁴⁶.

La pregunta que surge inmediatamente es: si una empresa cumple con el óptimo definido por el propio tribunal competente en la materia, al punto de imponerlo como sanción a otras empresas en que se producen infracciones similares ¿cuál sería entonces la razón por la cual habría de sancionarse a dicha empresa? No parece haber justificación para que se le imponga la sanción de organizarse como ya lo ha hecho o que se le condene al pago de una multa a pesar de estar bien organizada, solo porque tuvo la mala suerte de que, no obstante ello, un empleado subalterno infringió la ley.

Por su parte, la FNE ha elaborado y promovido el uso de una Guía sobre “Programas de Cumplimiento de la Normativa de Libre Competencia” (Material de promoción N° 3, junio de 2012), en la que la FNE destaca, entre los beneficios del establecimiento de un programa de cumplimiento, la posibilidad de una rebaja de la multa aplicable: “En aquellos casos en que a pesar de existir un buen Programa de Cumplimiento algún trabajador del agente económico cometa una infracción a la libre competencia, los mecanismos implementados podrán identificar aquellas faltas, permitiendo a la empresa adoptar las medidas pertinentes para ajustarse y hacer respetar la normativa sobre libre competencia, controlando así los daños causados por la comisión de la infracción. // La FNE considera que, incluso existiendo una infracción, la implementación de un correcto Programa de Cumplimiento otorga tres grandes beneficios: (i) posible rebaja de la multa a ser aplicada, en un contexto de un requerimiento ante el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia; (ii) el uso oportuno del beneficio de la Delación Compensada, en caso que se trate de una colusión o cartel; y, (iii) posibilidad de llegar a un acuerdo extrajudicial”⁴⁷.

Aunque la FNE pretenda que su guía es solo “material de promoción, y por consiguiente no tiene fuerza normativa”, es evidente que condensa su opinión, coincidente con la del TDLC, sobre el rol clave que un programa de cumplimiento adecuado está llamado a jugar en la apreciación de la responsabilidad que le puede caber a la persona jurídica a través de la cual se expresa una organización empresarial. Lo único objetable es que la FNE no extraiga la consecuencia obvia, como es que los programas de cumplimiento, en la medida en que son serios y adecuados, deben permitir no solo una atenuación de la sanción, sino la exención de la responsabilidad de las personas jurídicas que los han adoptado.

Una concepción automática de la responsabilidad de la persona jurídica no puede sino ser contraproducente en ámbitos en los que al mismo tiempo se apuesta por un fuerte desarrollo de programas de cumplimiento como la herramienta más efectiva para el logro de los fines regulatorios. Pues es evidente que este modelo solo puede desplegar todo su potencial si, junto con la amenaza del castigo y sus consecuencias, se consideran también suficientes incentivos positivos para la prevención de las infracciones que se busca evitar, en concreto, si los máximos esfuerzos exigibles se ven recompensados con la liberación de responsabilidad en casos en que la infracción era simplemente inevitable a pesar de dichos esfuerzos máximos exigibles.