I. Introducción

El modo en el que una comunidad política codifica su memoria, es decir, el soporte que utiliza para reproducirla en el tiempo, define en una medida importante la forma en que esa comunidad va a procesar y se va a relacionar con su pasado.

El derecho a la memoria -que ha jugado un rol determinante en la construcción de la memoria colectiva a partir de la segunda mitad del siglo XX- surge y se proyecta en el mundo occidental como consecuencia del intento del nazismo de exterminar al pueblo judío durante la Segunda Guerra Mundial¹. La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 afirma en su Preámbulo que “el desconocimiento y menosprecio de los derechos humanos ha originado actos de barbarie ultrajantes para la conciencia de la humanidad”. Por esta razón llama a todos los pueblos y naciones a esforzarse por promover “mediante la enseñanza y la educación, el respeto a estos derechos y libertades y asegura[r], por medidas progresivas de carácter nacional e internacional, su reconocimiento y aplicación universales y efectivos”. Quienes ven en estas palabras un reconocimiento de la importancia que la memoria histórica tiene en la protección de los derechos humanos creen también en la necesidad de dotarla de resguardos jurídicos que la proyecten en el tiempo y que prevengan el resurgimiento del terror desatado por los sistemas totalitarios o autocráticos².

Las “leyes de la memoria” buscan hacerse cargo del legado dejado por la represión, la violencia y las violaciones sistemáticas a los derechos humanos planeadas, administradas y ejecutadas por el aparato estatal en los períodos más oscuros de la historia. Estas leyes son la consecuencia de la reflexión colectiva acerca de un pasado violento y buscan conciliar los términos de la convivencia, restaurar una identidad política fracturada y restablecer su normal funcionamiento³. Aunque el objeto del recuerdo, tratándose de la construcción de la memoria colectiva, está íntimamente asociado con los hechos históricos que le sirven de base, es que las leyes de la memoria tienen una estrecha relación con la búsqueda de la verdad. En el sistema internacional de los derechos humanos esta relación ha dado origen al denominado derecho a la verdad⁴. En este artículo se distinguirán y abordarán separadamente dos aspectos de este derecho. El primero consiste en aquel que busca establecer la verdad respecto de las circunstancias en que ocurrieron los hechos de violencia y esclarecer su significado ético y político, busca determinar la responsabilidad de los perpetradores y procura obtener el resarcimiento de los daños sufridos por las víctimas y sus familiares. El segundo es lo que la literatura ha denominado el deber de recordar y consiste en un conjunto de normas y prácticas que buscan consolidar la memoria colectiva mediante la rememoración de fechas históricas, la creación de museos de la memoria y la criminalización de la negación o justificación (primero) de la shoah y (luego) de otros genocidios y violaciones sistemáticas a los derechos humanos. El primer aspecto de este derecho ha sido abordado fundamentalmente por la justicia penal, pero también ha tenido un importante desarrollo en la jurisprudencia de las Cortes internacionales de derechos humanos en la determinación de responsabilidades estatales. El segundo aspecto se ha materializado con hitos rememorativos y prácticas discursivas que buscan regular la producción de discursos en la esfera pública. A pesar de sus diferencias, ambos han sido defendidos como mecanismos que contribuyen al esclarecimiento de la verdad histórica y que facilitan el proceso de construcción de la memoria colectiva.

El punto de partida de este artículo es que el derecho a la verdad en su primera dimensión -el esclarecimiento de los hechos históricos y su comprensión por medio de la justicia penal- no cuenta con herramientas suficientes para abordar y procesar el legado de la violencia excepcional. La justicia penal, como se analizará en la primera sección, no solo tiene problemas para atribuir responsabilidad cuando se ha producido una inversión radical de las condiciones morales mínimas de punibilidad. Además, la justicia penal reduce el terror del pasado a una relación entre las partes y a la resolución de un aspecto puntual del pasado. Al privatizar la definición de una cuestión que es esencialmente política, tiende a normalizar el carácter fundacional de la violencia y con ello afecta la comprensión sobre el significado ético y político del terror. A pesar de lo anterior, el proceso penal puede contribuir a la determinación de ciertos hechos elementales de la historia, determinación que es fundamental para toda discusión posterior pertinente al significado de la violencia excepcional. La tesis con la que este artículo trabaja es que la comprensión del fenómeno del terror debe quedar entregada a lógicas deliberativas que caracterizan a la libertad de expresión, porque ellas permiten aglutinar la experiencia del sufrimiento, acumular los relatos y las vivencias que dan forma a la historia compartida y con esto es posible reconstruir una identidad política fracturada. Es con base en esta tesis que el artículo justifica -en la segunda y en la tercera sección- el derecho a la verdad en su segunda dimensión. El propósito es demostrar que esta dimensión del derecho -a diferencia de lo que sostiene parte de la literatura- contribuye a reforzar las prácticas deliberativas que son fundamentales para el proceso de construcción de la memoria colectiva en períodos transicionales.

II. El esclarecimiento de la verdad histórica y su significado

Los órganos del sistema interamericano de derechos humanos han reconocido y desarrollado sistemáticamente el derecho a la verdad⁵. La jurisprudencia de la Corte Interamericana (en adelante la Corte) ha sido especialmente relevante en su delimitación conceptual y en la identificación de sus límites y funciones. En este contexto, el derecho a la verdad surge como una respuesta a la falta de esclarecimiento, investigación, juzgamiento y sanción de desapariciones forzadas y al consecuente esfuerzo de la Corte y de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisión) para que los Estados cumplan con su obligación de enjuiciar y sancionar a los perpetradores, de asegurar la debida reparación a los familiares de las víctimas y de establecer la verdad de lo ocurrido, identificando el destino y paradero de las víctimas e informándolo a sus familiares⁶.

Desde un punto de vista conceptual, la Corte ha vinculado el derecho a la verdad a la lucha contra la impunidad, al reconocimiento de las garantías judiciales y a la protección judicial. Así, ha sostenido que el derecho a la verdad se encuentra “subsumido en el derecho de la víctima o sus familiares a obtener de los órganos competentes del Estado el esclarecimiento de los hechos violatorios y las responsabilidades correspondientes, a través de la investigación y el juzgamiento que previenen los artículos 8 y 25 de la Convención”⁷. En un primer momento la Corte circunscribió este derecho a las víctimas y a sus familiares. Sin embargo, con el correr del tiempo, ha identificado que su ejercicio involucra una dimensión colectiva que atañe a la comunidad política en su conjunto. Ha señalado así que “el derecho a conocer la verdad tiene como efecto necesario que en una sociedad democrática se conozca la verdad sobre los hechos”. Dicho conocimiento “es una justa expectativa que el Estado debe satisfacer, por un lado, mediante la obligación de investigar las violaciones de derechos humanos y, por el otro, con la divulgación pública de los resultados de los procesos penales e investigativos”⁸. La dimensión colectiva del derecho a la verdad no solo busca preservar la memoria histórica sobre el pasado violento. Además (y relevante para el análisis que sigue más adelante) cumpliría una función preventiva, ya que, de acuerdo con la Corte, el esclarecimiento judicial de lo ocurrido contribuiría a evitar que hechos similares se repitan en el futuro⁹.

A pesar de la importancia que la Corte atribuye al derecho a la verdad, es consciente de sus límites y en especial de las dificultades que pueden surgir en tiempos de transición para conciliar la lucha contra la impunidad con la necesidad de esclarecer la verdad res- pecto de las circunstancias en que ocurrieron los crímenes. Collins sugiere que en Chile una perversa ventana de oportunidad para el esclarecimiento de la verdad se abrió entre 1998 y 2004 cuando los perpetradores, sujetos a la ley de amnistía, podían confesar sus crímenes para evitar cargos por secuestro permanente¹⁰. En ese sentido, la Corte ha entendido que muchas veces la verdad requiere de la implementación de medidas estatales que faciliten la obtención de información acerca del paradero y destino de las víctimas, como por ejemplo la aplicación de sanciones atenuadas a los perpetradores. Sin embargo, lo anterior no puede significar, de acuerdo con la propia Corte, que la obligación de investigar quede condicionada por actos o disposiciones normativas internas, cualquiera sea su naturaleza¹¹. La significancia que la Corte atribuye a la investigación judicial la ha llevado a ser especialmente categórica al señalar que las leyes de amnistía, cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos, son contrarias a la Convención. No solo porque ellas promueven la impunidad y la indefensión de las víctimas, sino porque además impiden el acceso (de las víctimas, de sus familiares y de la sociedad en su conjunto) a la verdad en las circunstancias en que ocurrieron estas violaciones¹².

Por otro lado, si bien la Corte ha reconocido que medidas extrajudiciales, en especial las Comisiones de Verdad, contribuyen al esclarecimiento de la verdad histórica, a la preservación de la memoria y a la determinación de las responsabilidades institucionales, políticas y sociales, en ningún caso considera que estas medidas puedan sustituir la investigación penal¹³. La primacía que el proceso penal ocupa en el esclarecimiento de la verdad histórica se basa en la relevancia que la Corte le atribuye en tres aspectos que si bien pueden separarse analíticamente, están íntimamente ligados en su jurisprudencia. El primero de ellos se refiere a la capacidad de la sentencia de reconstruir fácticamente un episodio de la historia y de determinar responsabilidades criminales. El segundo es de carácter ético y político y consiste en la valoración de los hechos en el marco conceptual de los derechos humanos. La sentencia judicial funcionaría como un reproche colectivo a quienes utilizaron el aparato estatal para perpetrar violaciones sistemáticas a los derechos humanos y también a quienes permitieron o dejaron pasar las atrocidades frente a sus ojos. Finalmente y como consecuencia de una verdad articulada por la investigación judicial y valorada en el marco conceptual de los derechos humanos, la Corte anuncia en su jurisprudencia una función preventiva general que reduciría exponencialmente el espacio para que los hechos investigados se repitan en el futuro¹⁴.

No cabe duda que los juicios producen un registro autorizado de las circunstancias en las que ocurrieron las violaciones a los derechos humanos. Sin embargo, la capacidad del derecho penal para lidiar con la violencia excepcional en contextos transicionales ha sido objeto de una crítica muy articulada. Su aspecto más débil es, quizás, el de la función preventiva. Fernando Atria aborda este problema a propósito de su análisis de la promesa del presidente Aylwin de que “nunca más” se repetirán en Chile las atrocidades de la dictadura. Su conclusión, a mi juicio correcta, es que el derecho simplemente no puede servir de garantía para esta promesa. El derecho no puede impedir el surgimiento de la violencia excepcional porque cuando eso sucede, el derecho mismo se ha suspendido, y ha perdido en consecuencia toda capacidad para contenerla¹⁵.

En un artículo reciente, Daniela Accatino presenta una defensa a la respuesta penal en contextos de transición que elude la crítica a la función preventiva del derecho penal. Siguiendo la teoría comunicativa de la pena de Anthony Duff, su defensa se enfoca en justificaciones de carácter ético-político que apuntan a la reconstrucción de una comunidad fracturada como consecuencia del pasado violento. De acuerdo con Accatino, la sentencia judicial constituye un agravio público de un acto “que ofende los valores básicos que definen a la comunidad política que por eso los juzga y condena”¹⁶. El agravio público no solo reafirmaría la condición de la víctima como perteneciente a una comunidad que busca reforzar su compromiso con aquellos valores compartidos y que fueron quebrantados durante el período de violencia excepcional. Además, por medio del llamado a responder de sus actos, esta comunicación también pretende tratar a los perpetradores como miembros pertenecientes a esa misma comunidad que se define “por los valores expresados en las normas quebrantadas”¹⁷. Es importante advertir que esta comunicación no se reduce a los perpetradores y a las víctimas. El carácter público del agravio hace del juicio un instrumento de reproche colectivo que reafirmaría valores compartidos por la comunidad y que al hacerlo posibilitaría la reconstrucción de su identidad política fragmentada por la violencia excepcional. La defensa comunicativa de la estrategia judicial, al tratarse de una teoría cuya justificación reside en el merecimiento del reproche dirigido al perpetrador, en cuanto agente moral responsable, es inmune, como ya se dijo, a las críticas y a la función preventiva del derecho penal. Sin embargo es menos resistente a aquellas críticas que ponen en duda la capacidad del derecho penal para lidiar con situaciones en las que se ha producido una inversión radical de las condiciones morales mínimas de juzgamiento.

En Eichmann in Jerusalem, Arendt señala que cuando la normalidad política e institucional es remplazada por un Estado que se construye sobre la base de principios criminales, como el Tercer Reich, las categorías jurídicas dejan de funcionar. Dejan de hacerlo porque en esas circunstancias es el acto delictual el que se transforma en la regla legal y el acto no delictual en la excepción. En el postscript de Eichmann, Arendt se detiene en la figura de la obediencia debida, utilizada por la defensa de Eichmann, para demostrar los problemas de la aplicación de los conceptos jurídicos a circunstancias de terror excepcional. Esta figura, en circunstancias de normalidad política, exime de (o atenúa la) responsabilidad penal de un subordinado que comete un delito bajo la orden impartida por un superior. La Corte de Jerusalén, impugnando la aplicación de esta figura al caso de Eichmann, concluye que tratándose de órdenes manifiestamente criminales los subordinados no tienen la obligación de obedecer y deben representar la ilegalidad de la orden a su superior. El problema, en este caso concreto, es que las órdenes que Eichmann recibía de sus superiores se ajustaban perfectamente al marco normativo y administrativo que regía al Tercer Reich. No se trataban entonces de órdenes “manifiestamente ilegales” y, por tanto, de órdenes que Eichmann hubiese podido o debido representar. Para condenarlo en estos términos, lo que la Corte debió haber requerido de él no era que revisara si las órdenes de sus superiores se ajustaban a la legalidad existente, sino que si ellas se ajustaban a una buena conciencia y esto no es algo que un tribunal de justicia pueda exigir¹⁸. Vista así, la condena de Eichmann no responde a estándares ni precedentes legales, sino solo a la monstruosidad de sus actos¹⁹.

El problema de la atribución de responsabilidad penal por los crímenes cometidos durante períodos de terror excepcional es solo una manifestación de un problema más general que se refiere a la disparidad que existe entre la descripción del fenómeno jurídicamente delictivo y el fenómeno del terror. Así como señala Mañalich, “la circunstancia de que la descripción de los hechos constitutivos del terror como hechos delictivos sea verdadera no implica que esa sea la descripción verdadera del terror”²⁰. Es este “déficit descriptivo” del derecho penal el que lleva a Agamben, a propósito de su reflexión acerca de Auschwitz, a sostener que:

es posible que sean los procesos (los doce procesos celebrados en Nuremberg, más otros que se desarrollaron dentro y fuera de las fronteras alemanas, hasta el de 1961 en Jerusalén, que concluyó con la muerte en la horca de Eichmann y abrió el camino a una nueva serie de procesos en la República Federal) los responsables de la confusión intelectual que ha impedido pensar Auschwitz durante decenios²¹.

El proceso judicial, según Agamben, no solo ha impedido aclarar el significado ético y político de lo ocurrido sino que además ha impedido la “simple comprensión humana de lo acontecido”²². Buena parte de su explicación se encuentra en la dificultad de trasladar al lenguaje -y más específicamente al lenguaje jurídico- una experiencia que parece no admitir verbalización. Agamben se concentra en la figura del testigo y en su imposibilidad de comunicar hechos que son “irreductibles a los elementos reales que lo constituyen”²³. La magnitud del horror de Auschwitz pone al testigo frente a la imposibilidad de verbalizar, frente a la indecibilidad de un fenómeno que desmonta todas las categorías jurídicas y éticas existentes. Un fenómeno cuya materia “es refractaria a cualquier intento de determinar la responsabilidad… una alquimia en la que el bien y el mal y, junto a ellos todos los metales de la ética tradicional alcanzan su punto de fusión”²⁴. Es por ello que los juicios de Nuremberg dejaron la impresión de que habían resuelto algo que no podían resolver, de que el problema se había superado, de que la verdad se había saldado. Sin embargo -advierte Agamben- el problema sigue siendo tan enorme que este pone en tela de juicio al propio derecho que intenta contenerlo²⁵.

Un juicio similar es el que han sostenido Fernando Atria y Juan Pablo Mañalich a propósito del terror desatado durante la dictadura militar en Chile. De acuerdo con Mañalich, los juicios en contra de los militares no solo no han permitido comprender el fenómeno del terror en su real magnitud, sino que además naturalizaron la violencia fundacional sobre la que se construyó nuestra identidad política y, en ese sentido, distorsionaron la comprensión que tenemos de nosotros mismos²⁶. De acuerdo con Atria, esto se debe a que el lenguaje de los derechos humanos, utilizado para juzgar a los perpetradores, no permite reproducir la radicalidad de la violencia excepcional y por eso cuando intenta hacerlo no solo termina banalizando el mal sino que además vulgariza al derecho²⁷. Ambos coinciden en que uno de los principales problemas es que el derecho privatiza un asunto -el de la violencia excepcional- que es esencialmente colectivo y del que depende la identidad política que se forja tras el período del terror. Mediante el juicio, el fenómeno del terror termina por reducirse a una “relación procesal”, a un problema entre las partes en la que lo que interesa es determinar la “culpabilidad aislada que se expresa en el hecho punible respectivo”²⁸ y en el resarcimiento de los daños de las víctimas y sus familiares.

Privatizar la violencia excepcional significa, por un lado, que el terror de Estado queda diluido, en términos explicativos, al registrarse como un cúmulo de responsabilidades individuales por la desviación de estándares normativos.²⁹ Vista así, la violencia excepcional se reduce a un catálogo de atrocidades que si bien puede mostrar la envergadura y sistematicidad de los crímenes, restringe el fenómeno del terror a un problema de agencia individual que impide ver con claridad su dimensión burocrática: la organización y utilización del aparato estatal para eliminar la disidencia política e imponer por la fuerza un nuevo orden de cosas. Esto tiene graves consecuencias políticas, ya que al reducir el conflicto a un cúmulo de responsabilidades individuales se normaliza la violencia fundacional que dio origen al pacto político surgido tras ella. Como previene Mañalich, cuando los crímenes son tratados como desviaciones individuales y excepcionales del ordenamiento jurídico -y no como el producto del uso sistemático del aparato estatal para la organización, administración y ejecución del terror con fines políticos- se purga de vicios el orden constituido y se consolida, paradójicamente, el triunfo definitivo del orden impuesto³⁰.

La tesis de Accatino es que la dimensión comunicativa de la pena descarta el problema anterior. Lo haría porque a pesar de que la sentencia reduce el terror a responsabilidades por acciones de individuos, cada una de esas responsabilidades expresadas en la sentencia como “agravios públicos”, constituye un llamado a responder por y a reprochar el quebrantamiento de valores colectivos³¹. Si la sentencia efectivamente produce tal efecto comunicativo, o si por el contrario, lo que queda es la sensación de un desplazamiento del terror a la esfera de las partes enfrentadas en juicio, no es algo que pueda resolver este artículo. Lo que sí es cierto es que el fenómeno de la privatización de la responsabilidad se agrava, así como ha sucedido en Chile, cuando no es el propio Estado, sino que las víctimas, sus familiares y las organizaciones de derechos humanos las que asumen el protagonismo en el impulso de la persecución penal por los crímenes cometidos durante la dictadura³². En estas circunstancias, la violencia excepcional se reduce a una disputa privada entre perpetradores y víctimas, una disputa en la que el resto de la comunidad se asoma como un espectador que a la distancia observa cómo los tribunales intentan reconstruir el pasado por medio de un pleito judicial, soslayando la significancia colectiva que la experiencia del terror tiene en la reconstrucción de la identidad de la comunidad política.

Las críticas a la estrategia judicial en contextos de transición vistas aquí comparten un mismo diagnóstico respecto de la dificultad de traducir el fenómeno del terror al lenguaje del derecho. Que el lenguaje de los derechos humanos sea insuficiente para dar cuenta de la violencia excepcional, o que el derecho trivialice -al privatizar- un conflicto que es esencialmente colectivo o que las condiciones mínimas de punibilidad se inviertan radicalmente durante el terror -son razones que se han dado para explicar que el derecho carece de herramientas suficientes para permitir la comprensión de la violencia excepcional-. Por ello es que cuando intenta hacerlo, genera un déficit explicativo del terror que impacta en el proceso de reconstrucción de una identidad política fragmentada.

Al presentar estas críticas no quiero insinuar que el proceso judicial no tenga incidencia alguna en la búsqueda de la verdad en contextos de justicia transicional. La discusión acerca de las dificultades del proceso penal para aclarar el significado de los hechos históricos no niega la existencia de estos hechos y la posibilidad de que el proceso penal sea capaz de contribuir a su esclarecimiento aun cuando tenga dificultades para hacer lo mismo respecto de su significado. Incluso Agamben hace una distinción entre las “circunstancias históricas” del exterminio y su “significado ético y político” y reconoce que las primeras han sido suficientemente aclaradas por la literatura especializada³³. Aunque el proceso penal tiene dificultades para aclarar el significado del terror, puede contribuir -idealmente con el apoyo de otros instrumentos como las Comisiones de Verdad- a la determinación de los hechos -y muy especialmente- de aquellos a los que Arendt se refiere como hechos “brutalmente elementales de la historia”³⁴ y que serán objeto de atención en la próxima sección. Estos se refieren a cuestiones que tienden a darse por establecidas de manera transversal en una comunidad política, como por ejemplo, que La Moneda fue bombardeada el 11 de septiembre de 1973 en una acción conjunta de las Fuerzas Armadas. No solo la sentencia judicial contribuye a reunir y resguardar las pruebas que acreditan la ocurrencia de estos hechos. Además, el derecho, como se argumentará en la próxima sección, debe proteger estos hechos de intentos de tergiversación o negación para reforzar las prácticas deliberativas en torno al significado de la verdad histórica y a la construcción de la memoria colectiva.

III. El deber de recordar

El segundo aspecto del derecho a la verdad, así como se indicó más arriba, busca consolidar el respeto a la memoria colectiva. De acuerdo con Millard, se refiere a “un conjunto de normas y políticas públicas destinadas, especialmente en sociedades que establecen una forma democrática de gobierno, […] a dar cuenta de las violaciones a los derechos humanos que han precedido”³⁵. Su contribución a la memoria colectiva no consiste en recabar información acerca de hechos históricos mediante la investigación judicial. Por el contrario, por medio de un conjunto de instituciones, normas y prácticas que incluyen la rememoración de fechas históricas; la creación de museos de la memoria; y la criminalización del negacionismo histórico, entre otros, regula la producción y circulación de discursos respecto del pasado en la esfera pública.

El negacionismo histórico ha sido el fenómeno que más discusión ha generado en la literatura a propósito de la segunda dimensión del derecho a la verdad. Este se refiere a la negación sistemática e ideológica de la verdad y de la realidad y el término se empleó por primera vez para designar aquellas teorías que niegan la existencia de cámaras de gas en los campos de concentración nazis³⁶. El negacionismo de la shoah rechaza, además, el número de personas asesinadas por los nazis, niega que la solución final al problema judío consistiera en su exterminio y agrega que la evidencia que da cuenta de lo anterior no es otra cosa que la historia contada por los vencedores. Acompañado del desarrollo de las tecnologías, el fenómeno del negacionismo se ha expandido por las redes sociales y sitios de internet y múltiples países han reaccionado haciendo de él un ofensa criminal.³⁷ Francia fue el primer país en tipificarlo como un delito criminal en 1990, seguido por Austria, Alemania, Bélgica y España. Hoy el delito de negacionismo no solo ha sido incorporado a nivel internacional sino que se ha expandido para cubrir hechos distintos a la shoah³⁸. Actualmente en Chile se encuentra en tramitación en el Congreso un proyecto de ley de memoria histórica que, entre otras cosas, sanciona criminalmente el negacionismo y la justificación del golpe de Estado del 11 de septiembre de 1973³⁹.

Así como la primera, la segunda dimensión del derecho a la verdad también ha sido criticada por las dificultades que el derecho tendría para procesar la violencia excepcional. En esta sección presentaré una de tales críticas. Ella ve en las leyes de la memoria la imposición de una versión hegemónica de la historia que restringe indebidamente la libertad de expresión. Escéptica acerca de la posibilidad de encontrar una verdad intersubjetiva del pasado, esta crítica prefiere dejar la discusión histórica absolutamente abierta y sujeta a las reglas de lo que llama “la ética de la libertad de expresión”. Tras mostrar los problemas de esta teoría -fundamentalmente el hecho de que pone en riesgo la integridad de hechos históricos elementales para la comprensión política del pasado- y apoyado en La verdad y lo político de Fernando Atria, desarrollaré una defensa a la deliberación política como instrumento necesario para el desarrollo de la memoria colectiva. Esta defensa, a diferencia de la crítica anterior, refuerza la idea de que la verdad tiene un rol constitutivo en la identidad de una comunidad política y a base de tal verdad justifica la existencia de un marco institucional que promueva el respeto de la memoria colectiva.

IV. Verdad y política en H. Arendt: el retorno al derecho

Las preguntas formuladas encuentran en Arendt a una interlocutora ideal, porque su análisis acerca de la relación entre la verdad y la política no es abordado desde las más altas esferas de la política sino que desde sus rincones más oscuros. A diferencia de Atria que en La verdad y lo político analiza la verdad desde el punto de vista de la política y encuentra en la primera una función constitutiva de la segunda; Arendt en Truth and Politics analiza la política desde el punto de vista de la verdad y desde ese lugar no ve otra cosa que aquello que Atria critica⁶⁰. En efecto, en este ensayo Arendt describe a la política no como el espacio de encuentro en torno a aquello que nos es común, sino como un campo de batalla en el que se enfrentan intereses parciales y donde solo cuenta y abunda el placer, la codicia, el partidismo y las ansias de poder y de dominación⁶¹. La razón de por qué Arendt pone el foco en este aspecto de la política y no en su grandeza y dignidad, la razón de por qué ella decide “deformarla” de acuerdo con su propia concepción de la política se debe a que es precisamente en su punto más bajo donde se produce la colisión con la verdad. Lo interesante de su argumento, y que lo conecta con el argumento de este artículo, es que la verdad debe ser protegida de los aspectos más bajos de la política porque la verdad -y en este punto coincide con Atria- es constitutiva de la política. Si lo que buscamos, en definitiva, es resguardar aquello que le da grandeza y dignidad es necesario proteger a la política de sí misma⁶².

En principio podría resultar paradójico que si bien el punto de partida de las tesis de Atria y de Arendt sean idénticos (la verdad es constitutiva de la política) ambos lleguen a conclusiones tan radicalmente opuestas. En efecto, mientras que Atria ve una relación de necesidad entre la verdad y la política, Arendt rechaza esa conexión y sostiene que la verdad es una amenaza para la política. Estas diferencias no solo se deben, como ya se explicó, a que mientras Atria se refiere a la política desde su función más elevada, Arendt se refiere a ella desde su dimensión más miserable. Las diferencias se explican, además, por el concepto de verdad que uno y otro utilizan. Lo que Atria llama la verdad constitutiva no es otra cosa que la coherencia entre el fundamento de la política (el espacio donde los ciudadanos se encuentran a decidir cómo debe vivirse la vida en común) y los medios necesarios para alcanzarla (prácticas deliberativas). Por otro lado, el argumento de Arendt se enfoca en una manifestación muy concreta de la verdad: lo que ella llama la verdad factual. Así, su análisis acerca de la relación entre verdad y política es un análisis de la relación entre hechos y eventos históricos que son constitutivos de la identidad política de una comunidad, por un lado, y el terreno en el que se enfrentan las pasiones y los intereses más bajos que mueven la lucha por la conquista del poder y su permanencia en él. Mientras que desde la perspectiva de la memoria el concepto de verdad en Atria permite apelar a razones comunes para esclarecer el significado político del terror; el concepto de verdad en Arendt sirve de fundamento para resguardar verdades fácticas. Ambos se complementan, como se verá, porque la protección de las verdades fácticas hacen posible, en último término, la deliberación concerniente al sentido ético y político del terror y de su significado en la construcción de la identidad política de la comunidad.

El punto central de Arendt es que si la verdad factual es constitutiva de la política, es necesario resguardar la primera de los impulsos más bajos de la segunda, es decir, de su afán por alterar, tergiversar o suprimir hechos o eventos históricos de primera relevancia. Debe hacerlo, ya que son esas verdades las que hacen posible la existencia de una esfera compartida en la que los miembros de una comunidad puedan encontrarse como iguales a decidir cuestiones relevantes respecto de la vida en común. Aquellos hechos históricos que no pueden quedar entregados a la deliberación política y que deben ser excluidos de la discusión se refieren, indica Arendt, a “datos brutalmente elementales cuya indestructibilidad se ha dado por sentada incluso por los más extremos y sofisticados creyentes del historicismo”⁶³. Para ilustrar el tipo de hechos que cabrían dentro de esta categoría, Arendt se refiere a una conversación que Clemenceau habría tenido hacia el final de su vida con un representante de la república de Weimar. En ella le preguntan su opinión respecto de quién será considerado por los historiadores como el responsable del inicio de la Primera Guerra Mundial. La respuesta de Clemenceau es que no lo sabe, sin embrago, lo que sí sabe de seguro es que no dirán que Bélgica invadió Alemania⁶⁴.

¿Por qué sería necesario proteger ese tipo de verdades si ellas parecen en principio indestructibles? Deben protegerse, ya que a pesar de su apariencia, ellas son enormemente frágiles. Lo son, en primer lugar, porque a diferencia de las verdades racionales o de las verdades científicas que pueden ser demostradas, ya sea por medio de la argumentación o de la experimentación, las verdades fácticas no pueden ser reproducidas. Con la desaparición de las pruebas que acreditan su ocurrencia, desaparece también la posibilidad de reconstituirlas. Por lo mismo es que el paso del tiempo es un factor crítico para el resguardo de la evidencia histórica y, por tanto, de la memoria colectiva. Existe un umbral que separa la memoria formada por la experiencia biográfica de la generación que vivió el terror de las generaciones que la siguen. La única forma de preservar la memoria en el tiempo y de evitar que ella se pierda con la muerte de sus testigos, es darle una forma institucional⁶⁵.

La verdad fáctica, por otro lado, es esencialmente contingente. Los hechos siempre pudieron haber ocurrido de un modo radicalmente distinto a como ocurrieron. Por eso es que un relato histórico puede ganar en coherencia cuando se distancia de la realidad y la ficción puede sonar, en ocasiones, más coherente que la realidad misma. Así, la verdad en toda su fragilidad se ve amenazada cuando se enfrenta a quienes utilizan la política como un instrumento para satisfacer su propia codicia, ansias de poder y de dominación. Si el fenómeno de las noticias falsas ha cobrado notoriedad en el último tiempo, no ha sido porque este sea un fenómeno nuevo⁶⁶. La tergiversación de la realidad y la difusión de información falsa han sido herramientas largamente utilizadas por políticos inescrupulosos. Lo que estos políticos pretenden hacer creer es que su versión referente a determinados hechos es equivalente a una opinión. De ese modo mienten descaradamente y pretenden que esas mentiras queden amparadas por el derecho constitucional a la libertad de expresión. Un caso ilustrativo de lo anterior fue la declaración dada por Kellyanne Conway, Consejera del presidente Trump, cuando defendiendo una declaración falsa del Secretario de Prensa de la Casa Blanca, Sean Spicer, relativo al número de asistentes al acto de inauguración del Presidente de Estados Unidos, acuñó la expresión hechos alternativos para insinuar que, tal como sucede con la opinión, todos tienen el derecho (incluidas en este caso las autoridades) a expresar su propia versión de la realidad, aun cuando esa versión no tenga sustento alguno en la realidad que simulan describir.

La protección de la verdad frente al uso malicioso de la información es fundamental para garantizar la estabilidad de la propia esfera política. La circulación de información falsa en redes sociales y en medios de comunicación masivos no produce necesariamente, como lo señala Arendt, la sustitución de la verdad por la mentira⁶⁷. Produce un efecto aún más dañino para la política: el cinismo. Cuando se pierde la confianza en el modo en que la esfera pública representa la realidad social comenzamos, poco a poco, a descreer de aquello que aparece ante los ojos de todos. Esta es la razón, dice Arendt, del porqué “la mentira permanente remueve el piso de nuestros pies y no proporciona nada en remplazo sobre lo que podamos pararnos”⁶⁸. La esfera de la política, entendida ahora en su dimensión más noble y digna, no puede pretender incluir todo asunto relativo a la existencia humana. Ella encuentra su límite “en todas aquellas cosas que no pueden ser modificadas por la voluntad del hombre y solo respetando esos límites es que esta dimensión, donde somos libres para actuar y para producir cambios, puede permanecer intacta, preservando su integridad y manteniendo sus promesas”⁶⁹.

Especialmente relevante es el cuidado de aquellos hechos históricos -aquellos brutalmente elementales- en los que se construye la memoria colectiva en períodos de transición. Estos hechos son inescindibles de la identidad de un pueblo que ha sido víctima del terror. Es por ello que cuando su configuración queda entregada al libre debate de ideas o a la negociación política, se está jugando con la propia identidad de ese pueblo. Su institucionalización por medio del derecho encuentra una justificación en el argumento de Arendt. Se trata de proteger, como ella lo afirma, datos de cuya certeza depende la propia estabilidad de una comunidad política. Es respecto de esos datos -y bajo el supuesto de su inalterabilidad- que toda otra discusión es posible, tanto en la esfera política como en la esfera social. Es en este punto donde el argumento de Arendt se encuentran con el de Atria. Si la verdad es constitutiva de las prácticas políticas lo es porque existe algo que es común a “nosotros” y que nos distingue de otros que no son miembros de nuestra comunidad. Sin la debida protección de esos datos brutalmente elementales de la historia, que son constitutivos de la identidad política de un pueblo, no es posible el tipo de deliberación política que Atria propone.

A modo de conclusión, es posible señalar las dificultades del derecho -y en particular las del proceso penal- para articular el significado ético y político de la violencia excepcional. El derecho tiene problemas para traducir a su lenguaje el fenómeno del terror, puesto que este desconfigura radicalmente las categorías éticas y jurídicas tradicionales. La investigación judicial puede, sin embargo, contribuir a proporcionar un registro oficial que de cuenta de ciertos datos brutalmente elementales de la historia. El derecho debe, además, resguardar esos datos porque de ellos depende la posibilidad de cualquier discusión que se dé acerca del significado que la violencia excepcional tiene en la construcción de la identidad política de una comunidad tras el período del terror. Aunque no ha sido el propósito de este artículo identificar mecanismos en particular para resguardar la verdad factual de la que habla Arendt, sí ha sido el de justificar, en general, leyes que rememoran fechas históricas, que crean museos de la memoria y que desincentivan expresiones que niegan la ocurrencia de estos hechos. Estas medidas refuerzan el proceso político, ya que orientan las prácticas discursivas de una sociedad hacia el esclarecimiento de aquella verdad que le es constitutiva.