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I. El problema general del versari en el derecho penal chileno
La máxima del versari in re illicita, de origen canónico1, no genera aparentemente problemas en la regulación penal chilena ni en la dogmática nacional por su general rechazo. La objeción surge de inmediato ante los principios de culpabilidad y de responsabilidad penal subjetiva2. Ello parece, a primera vista, restar relevancia a cualquier análisis o discusión al respecto. En realidad, no hay unanimidad acerca de este aforismo en la doctrina, ni en sus antecedentes históricos, aunque no se advierta expresamente.
Normalmente, se entiende que el versari supone asignar a quien realiza una conducta ilícita todas las consecuencias que de ella se deriven, aunque no fueren intentadas ni aun previsibles3. Aparece como un principio de imputación sobre la base de exigencias puramente objetivas. Como se apuntó, el rechazo global se explica con base en principios penales básicos4, que niegan todo atisbo de responsabilidad penal objetiva.
Suelen citarse como supuestos de versari en la regulación chilena el tipo penal de incendio que contempla explosiones y que por ellas se causa la muerte o lesiones graves de “personas que se hallaren a cualquier distancia del lugar del siniestro” (art. 474, inciso 3° del CP)5. El caso se distingue de las hipótesis consagradas en los primeros incisos de la disposición, que solo se remiten al incendio -no a explosiones- que provoca muerte o lesiones graves de personas que se hallan en el lugar incendiado. Estas hipótesis agregan además la posibilidad de prever la presencia allí de las personas afectadas. Esas figuras admitirían un nexo subjetivo con el resultado de muerte o lesiones, dado por la previsibilidad de la presencia de las personas en los lugares incendiados y las respectivas consecuencias.
La previsibilidad de los resultados posibles suele admitirse como exigencia mínima para configurar la llamada culpa o imprudencia sin representación6. De suerte que la primera alternativa comentada y descrita en el inciso final del art. 474, al agregar otra causa respecto de personas fuera del lugar incendiado y sin referencias subjetivas, aparece como una hipótesis de responsabilidad objetiva rechazada. Su admisión se construye como figura preterintencional, entendida en general como una conducta dolosa junto a otra culposa7. El incendio doloso de un lugar (poblado) es también una conducta peligrosa para las personas que circulan8, cuya realización consciente admite un comportamiento imprudente. Con esta estructura puede fundarse la sanción de esta hipótesis, pero difícilmente puede explicarse la diferencia de pena.
Otros casos comprendidos como manifestaciones del versari no son tan evidentes. En algunos tipos penales que generan dudas, como el delito de abandono de menores y de personas desvalidas o el homicidio o lesiones en riña o pelea9, se explica el aumento de pena por el resultado más grave como condición objetiva de punibilidad. Como se sabe, estas condiciones no generan los problemas de estructuras que admitirían solo una vinculación objetiva entre conducta y efecto. Las condiciones responden a causas ajenas a la conducta del agente, por lo que no tiene injerencia ninguna clase de vínculo con el comportamiento típico, más allá de la exigencia legislativa para imponer la pena.
El reflejo más claro del versari en la legislación nacional está en el llamado caso fortuito incompleto, a raíz de la regulación establecida en el art. 10 n° 8 del CP10. Esta norma es idéntica al anterior art. 8 n° 8 del CP español de 1973, derogado en 198311. No había duda en la dogmática española que esta disposición del caso fortuito consagraba el versari cuando no se daba el primero de sus requisitos12, es decir, cuando faltaba la acción lícita. El problema se traslada a la realización de una acción ilícita que igualmente produce un mal por mero accidente y, aun, con el debido cuidado.
La eximente no tiene lugar. Su improcedencia hacía pensar que cabía imputar todos los efectos conectados con la acción ilícita. La relación de una disposición tal vigente en Chile con el versari in re illicita o, al menos, con su general concepción objetiva, reclama un examen especial a continuación. De hecho, un supuesto clásico de versari es el de quien tala ilegalmente un árbol con el debido cuidado, pero da muerte a un sujeto que pasó por el lugar (despejado al momento de la tala). Otro caso conocido, antiguo, es el del sujeto que se hace pasar por santo en una procesión13. Con la vestimenta y joyas del (ficticio) santo, sale en la procesión sin que los asistentes conozcan la farsa. Uno de ellos arrebata las joyas para sustraerlas a quien pasaba por santo y el susto le provoca un ataque al corazón que le causa la muerte.
Más allá de estos ejemplos históricos, los casos que se asocian a la comprensión común del versari parecen bastante más usuales, como conductas lesivas que terminan produciendo la muerte, o conductas peligrosas, como la conducción temeraria de vehículos14. En muchas ocasiones parece relevante la producción de consecuencias mayores o de otros resultados a partir de una acción ilícita, sin que ellos fueran siquiera intentados.
Los supuestos se relacionan tanto con las estructuras de preterintención como con las de cualificación por el resultado15, sin que haya tampoco definición al respecto. Hay algunos pocos casos en los que se ha esbozado el principio del versari para descartar la imputación de ese mayor resultado16. Los problemas de imputación son habituales, pero no hay claridad sobre los supuestos que comprende, ni certeza sobre la noción y recepción del versari in re illicita. Esto suma otra razón para indagar sobre la recepción de la máxima en el supuesto más evidente de la legislación nacional y cuestionar su sentido al menos en la dogmática nacional y desde sus orígenes.
Se afirma que el caso fortuito incompleto es una hipótesis que ilustra el problema del versari17. Sin embargo, veremos que en Chile ello no ha supuesto aceptar imputaciones por meros resultados. De igual forma, aquí se pone en jaque la usual interpretación objetiva del versari, aun desde antecedentes históricos en el contexto jurídico-penal chileno.
II. Recepción legal y examen dogmático
La máxima original versanti in re illicita etiam casus imputatur, o versanti in re illicitae imputantur omnia guae sequntor ex delicto18, se interpreta como quien actúa ilegalmente es responsable de todas las consecuencias de su conducta. La referencia a casus lleva específicamente a considerar el caso fortuito. Algunos limitan a él exclusivamente su sentido19. Sin embargo, el casus se entendió desde el derecho romano como todo lo que no era dolo20, que podía incluir la imprudencia y el caso fortuito.
Esta última consideración del casus ha primado; claro que le exención de responsabilidad se conectaba fácilmente con acciones lícitas21, muy en la línea de la actual regulación chilena y de la antigua legislación española. El casus y, específicamente, del versari se ha conectado con la doctrina del voluntario accidental de Aquino. En nuestro país, Bascuñán22 relaciona el versari con una parte de esa doctrina. Manifiesta que según el involuntario accidental se admite responsabilidad por un resultado imprevisto en dos supuestos23: cuando los efectos son causados por una acción en sí misma ilícita y cuando la acción es lícita, pero se realiza sin el cuidado debido. Es claro que la primera opción, la acción ilícita, es la que puede tener relación con el versari in re illicita, como señala Bascuñán. Entiende que solo esa parte de la doctrina desarrollada por la teología moral es inconstitucional al infringir la prohibición que existe en Chile de presumir de derecho la responsabilidad penal. La crítica se basa en la imputación de estos supuestos. Santo Tomás no sólo se queda en el plano moral, sino que tampoco llega a afirmar imputaciones por imprevisión, a pesar de una acción ilícita.
Llama la atención que el voluntario accidental se refiera a efectos lesivos imprevistos que se imputan en dos supuestos, pero solo uno de ellos se critique. Se comprende que Bascuñán no critique la alternativa referida a acciones lícitas realizadas sin el debido cuidado, por la determinación de una conducta imprudente. Esta verificación ya no puede ser considerada un supuesto imprevisto y, en tal sentido, tampoco podría ser voluntario accidental. Entonces, parece que solo uno de los casos corresponde realmente a esa doctrina. Sin embargo, una acción en sí misma ilícita no es cualquier acción ilícita; es aquella que lo es por naturaleza, por su objeto24. El nivel de peligrosidad que ella supondría no parece vincularse con toda ilicitud, como una infracción de reglamentos25. Se omite el cuestionamiento sobre la real imprevisión de un efecto que viene de una acción en sí misma ilícita.
No está de más advertir algunas consideraciones sobre la doctrina de santo Tomás al respecto, a quien se asigna la determinación de responsabilidad por un resultado no querido, pero no necesariamente no previsto. Son cuestiones distintas. Así, destaca el examen de la cosa ilícita en sí misma, como aquella que por su naturaleza es peligrosa y via quaedam ad homicidium26.
Un ejemplo actual, pero relevante históricamente, puede servir para ilustrar el problema de las acciones ilícitas y peligrosas. Se trata de la infracción de normas contempladas en situaciones de pandemia. Puede configurarse una acción ilícita si se infringen reglas sanitarias, como no cumplir un toque de queda o una cuarentena; pero ello no necesariamente supone la existencia de un delito, incluso si se hace referencia a estas reglas, como el art. 318 del Código Penal chileno27. Este delito exige, además del incumplimiento de esas normas, el peligro para la salud pública. Tal peligro distingue la ilicitud de la conducta de otras que no requieren afectar situaciones valoradas para aplicarse28.
Esta figura establece la infracción de normas de higiene o salubridad debidamente publicadas en época de catástrofe, pandemia o contagio, que pone en peligro la salud pública. Es un delito de puesta en peligro abstracto porque ha de suponer un riesgo real29, aunque no existan personas o bienes individuales en contacto directo con la conducta. La figura ha generado discusión sobre la clase de peligro, si es abstracto o concreto, sin embargo, es claro que han de rechazarse los delitos formales.
En el caso de contagio habría una puesta en peligro abstracta, una situación de amenaza real, aunque no existan personas en contacto, mientras exista la posibilidad de que lo estén. Este peligro falta en la conducta de quien no está contagiado. Igualmente, el dolo o la clase de conocimiento es distinta. Cuando el infractor no está contagiado también existe cierto riesgo, una peligrosidad general, si hay la posibilidad de que lo esté o de que llegue a contagiarse por otros que lo están o no lo saben por ser asintomáticos. En caso de infractores asintomáticos, el peligro objetivo es igual al generado por quien sabe que está contagiado, pero el conocimiento del agente es básico para dirigirle la norma de conducta, también las normas de cuidado, aunque el conocimiento se dirija a la peligrosidad de la conducta y no al resultado de lesión30.
Interesa aquí no solo debatir la asunción de responsabilidad por consecuencias imprevistas desde esa doctrina. También es relevante preguntarse por la afirmación de responsabilidad conectada con el caso fortuito incompleto en la legislación chilena, que se refiere precisamente a acciones ilícitas relacionadas con el accidente y con la imprudencia, identificado con el versari. Se observa aquí la influencia de la doctrina tomista y la necesidad de examinar además el desarrollo del versari por los juristas escolásticos.
1. El caso fortuito incompleto
El caso fortuito se contempla como eximente de responsabilidad penal en el art. 10 n° 8 del Código Penal chileno del siguiente modo: está exento de responsabilidad el que “con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un mal por mero accidente”. La dificultad surge cuando se trata de una acción ilícita y se dan los demás requisitos, es decir, con la debida diligencia, produce un mal por mero accidente. Es el caso fortuito incompleto, pues falta la acción lícita inicial.
La falta del acto lícito impide eximir de responsabilidad y se presenta el problema de imputación por resultados causados a partir de una acción típica e ilícita, pero producidos por mero accidente y con el debido cuidado. Incluso, no parece procedente la atenuante de responsabilidad que existe en la legislación chilena cuando hay eximentes incompletas (art. 11 n° 131). Para que proceda bajar la pena se requiere al menos la presencia del elemento esencial, que es aparentemente la realización de una acción lícita. El que realiza una acción ilícita tendría entonces responsabilidad completa.
En Chile, la vinculación de la norma con el versari no es tan directa como lo fue para la doctrina española, básicamente por el art. 71. Esta disposición regula precisamente el supuesto en el que no se cumplan todos los requisitos del art. 10 n° 8 y señala que, si es así, “se observará lo dispuesto por el art. 490”. El art. 490 castiga determinadas conductas imprudentes (delitos contra las personas cometidos con imprudencia temeraria, pero también señala la pena para las otras figuras imprudentes en los arts. 491 y 492).
Si el caso fortuito incompleto supone la aplicación inmediata de las sanciones por conductas imprudentes32, tal determinación de responsabilidad se considera manifestación del versari. Así lo señalaba Rivacoba33 respecto de la imputación automática de la imprudencia. Sin embargo, esta admisión de responsabilidad no es aceptada en general por la dogmática nacional. Novoa34 la rechaza categóricamente y aclara que la observación del art. 71 supone una remisión que exige verificar los requisitos de la conducta imprudente. La sola exigencia de una acción ilícita no supondría per se una conducta imprudente. Por lo tanto, solo cabría responsabilidad penal si se dan sus presupuestos.
Hernández35 considera inconveniente la existencia del art. 10 n° 8 precisamente cuando la acción es ilícita, es decir, para el caso fortuito incompleto, como manifestación del versari. Sin embargo, esta crítica parece tener en cuenta una primera aproximación de Del Río, por una posible imputación a dolo, al considerar que el art. 71 solo procedía cuando faltaba dolo. Luego añade que la remisión al art. 71 complica, pero admite que la tesis dominante reclama la verificación de los requisitos de una conducta imprudente. Finalmente, rechaza la imputación por resultados imprevistos. Afirma que la norma del art. 10 n° 8 no aporta un fundamento legal para hacer responsable sin culpa.
La admisión automática de responsabilidad se objeta al revisar la estructura de los tipos imprudentes, específicamente el art. 492 del Código Penal, e incluso luego de establecer la existencia de una imprudencia, por el art. 10 n° 13 del mismo código. La primera norma suma a la conducta imprudente la exigencia de infracción de reglamentos. Por ella, con la infracción de reglamentos, Novoa36 evidencia que la existencia de una conducta ilícita, por la infracción de reglamentos, puede no implicar un comportamiento imprudente o descuidado. Requiere este elemento adicional.
La segunda disposición citada establece que las conductas imprudentes eximen en general de responsabilidad penal. El problema se presentaría respecto de los comportamientos culposos o imprudentes especialmente sancionados, que nos remite principalmente a los delitos contra las personas (en general, homicidios y lesiones) contemplados en las normas revisadas, arts. 490-492. El riesgo sería entender que en estos y otros especialmente punibles la admisión de la imprudencia es automática. Este no ha sido el caso, pues siempre se ha exigido comprobar la concurrencia de sus requisitos, aun en el art. 492 citado.
Es importante el análisis de los antecedentes legislativos históricos del caso fortuito. Cuando se incorporó en ese número 8 a nuestro Código Penal, en principio añadía también que el mal fuere causado “sin la menor culpa ni intención de causarlo”37. Solo se eliminó más adelante por estimarlo redundante38, específicamente respecto de la debida diligencia. Nunca se pensó en el versari como en España, al menos no se hizo en su interpretación objetiva aparentemente tradicional. Altamirano39, luego de revisar los comentarios de Pacheco, afirma que únicamente aceptaría su inclusión como eximente si se agregaba que “tocaría al reo probar su falta de intención”. Fabres40 vincula la norma con una disposición de la ley romana que se refiere a la responsabilidad de un sujeto por todas las consecuencias de su crimen sin indagar acerca de cuál fue su intención. Sin embargo, no alude a imputaciones de resultado por acaso. De hecho, cita dos supuestos en los que alude a la realización de un delito distinto al que se propuso el sujeto o un mismo delito pero agravado. Propone la exclusión de esta circunstancia por su amplitud, al contemplar ambos supuestos. El problema es la definición del delito, no la desconexión de consideraciones subjetivas.
En el llamado caso fortuito incompleto no opera ciertamente la eximente del caso fortuito, aunque podría eximirse al agente de responsabilidad igualmente cuando la acción ilícita inicial no se realiza con infracción del deber de cuidado respecto del mayor resultado producido, que se causaría por accidente. Aparece aquí la relación con el voluntario accidental, con la hipótesis de la realización de una acción ilícita en sí misma y un acaso real; pero no como manifestación del versari comprendido en términos puramente objetivos. No ha sido así como se ha interpretado en Chile el caso fortuito incompleto, desde los orígenes del art. 10 n° 8.
Si se aceptara la aplicación de semejante idea del versari, habría que admitir la responsabilidad penal por la sola realización de la conducta ilícita sin remitirse a exigencias de imprudencia, como lo dispone el legislador chileno y como se acepta dogmáticamente.
La determinación de una conducta imprudente respecto de las consecuencias más graves producidas remite al segundo supuesto de voluntario accidental. Es probable que ambos supuestos de voluntario accidental compartan ciertas exigencias de imputación subjetiva en esa referencia. De hecho, veremos que avalar imputaciones de efectos imprevisibles es difícilmente compatible con ideas del Aquinate. Si, en cambio, se mantiene una visión parcial de voluntario accidental que divide ambas alternativas, una objetiva y otra vinculada con la imprudencia, difícilmente puede sostenerse que las dos son formas de voluntario accidental equivalentes.
La relevancia de la imprudencia no termina de explicar por qué se establece como hipótesis de esa doctrina tomista, que, en los términos de Bascuñán41, afirma la responsabilidad por resultados imprevistos. Podría contestarse, quizá, que se está refiriendo a la llamada imprudencia inconsciente o sin representación. Sin embargo, esta clase de conducta se vincula igualmente con exigencias de previsibilidad o, mejor aún, de cognoscibilidad42, por la realización de una conducta peligrosa conocida.
Especialmente interesante resulta un pasaje de Juan de Santo Tomás43, donde se ocupa de la imputación por daños producidos por una acción ilícita, con énfasis en el peligro que se sigue de ella y que explica la prohibición. “Y en esto se funda esta regla común: que si alguien se ocupa en una cosa ilícita [rei illicitae], esto es, prohibida para él [prohibitae sibi], aun si emplea diligencia [adhibeat diligentiam], de seguirse un daño [damnum], se le imputa. Puesto que [esta persona], por el hecho mismo de ocuparse en una cosa ilícita, esto es, que está prohibida para él a causa del peligro de daño que [puede] seguirse [propter periculum damni secuturi], no actúa estando en su derecho [non utitur jure suo]; y así el daño que se sigue se estima [censetur] como voluntario en relación con él, por razón de tal prohibición y precepto. Removiéndose el precepto, sin embargo, no se estima como voluntario”.
La parcelación del voluntario accidental tampoco explica por qué únicamente el primer caso, cuando se realiza una acción ilícita en sí misma, sería discutible (inconstitucional en el sentido de Bascuñán44) y supondría establecer responsabilidad por consecuencias imprevistas. Aparentemente, una acción ilícita cualquiera no es igual a una acción en sí misma ilícita. Falta mayor estudio a nivel jurídico sobre esta última conducta45, que puede apoyar todavía más el análisis del versari que se plantea aquí.
La responsabilidad por consecuencias imprevistas tampoco es equivalente a una imputación por resultados no buscados. El problema está en entender equivalentes ambas situaciones y en extender el versari a supuestos ni siquiera previsibles46. Si bien este estudio no propone cuestionar esa comprensión del voluntario accidental, sí discute la interpretación objetiva general del versari in re illicita en el Derecho chileno, desde sus fuentes y con énfasis en la doctrina nacional.
2. Reflexión dogmática ante otras manifestaciones del versari
La exigencia que se realiza para el caso fortuito incompleto de un comportamiento imprudente respecto de los mayores efectos lesivos se condice con la usual aceptación de los delitos preterintencionales47 y el rechazo de los delitos cualificados por el resultado48. En los primeros, el aumento de pena por los efectos más graves se explica por una conducta culposa o imprudente; mientras que las figuras calificadas por el resultado son objetadas como forma de responsabilidad objetiva, que sería expresión del versari.
De hecho, tal distinción entre preterintención y cualificación por el resultado no es del todo clara. Praeter intención importa ir más allá de la intención. Se trata de una conducta dolosa que produce un resultado que excede lo buscado, que puede incluir la imprudencia y el acaso49. Remite a la expresión praeter intentionem empleada por santo Tomás para el obrar50 para aquello que está fuera de la intención, pero es más o menos previsto. En tal sentido, se vincula praeter intentionem con lo per accidens51. Por su parte, hay nociones de cualificación por el resultado que aluden a exigencias de cuidado y al acaso52. También en Chile hay voces recientes que se pronuncian en semejante sentido. Matus y Ramírez53 conciben ahora el clásico ejemplo de preterintención, la violencia dolosa contra la mujer y aborto culposo o con dolo eventual, como delito calificado impropio.
Ambos54 examinan semejantes nociones para destacar que tras ellas se oculta que el versari contiene una “idea correcta”, que “quienes conocían y querían una conducta típica peligrosa, tendrán que responder por su falta de cuidado con relación al resultado”. El versari estaría vinculado con una cualificación por el resultado que supone imprudencia. Ambos advierten la crítica que se hace a estos delitos calificados por el resultado por la punición de una sospecha, lo que supondría que el “versari subjetivizado” y el dolo indirecto “entrarían por la puerta de atrás”.
La objeción no parece tan grave si se acoge una noción subjetiva del versari, a pesar de los riesgos de la posible imputación por sospecha, cuando supone imprudencia e incluso cierta clase de dolo. En todo caso, antes explican que el dolo general, el dolo indirecto y la culpa dolo determinata de Feuerbach se basan en el versari55, pero solo los dos primeros admiten una responsabilidad objetiva que excede la intención. La tesis de Feuerbach56 reclama imprudencia respecto de las mayores consecuencias lesivas, que se correspondería con la noción que la doctrina chilena acoge para los delitos preterintencionales57.
La declaración evidencia igualmente la conservación de una interpretación objetiva de versari, de la que se separaría la tesis de Feuerbach.
III. La respuesta del versari. Cuestionamiento de la concepción tradicional
La interpretación objetiva del versari in re illicita, el asignar todos los resultados que deriven de una ilicitud aun cuando fueren accidentales en términos de acaso58, se ha sostenido por años. Así ha ocurrido al menos en la doctrina continental59. Hemos visto que la imputación por resultados consideraba tanto aquellos que no se buscaban como los imprevisibles60. En este sentido, se conecta también con una determinada comprensión de la doctrina del voluntario indirecto61, que parece hacer equivalente consecuencias no intentadas con consecuencias imprevistas y aun imprevisibles.
La conexión del versari con el caso fortuito no es del todo clara. El análisis de la doctrina italiana es especialmente relevante por los aportes relativos a la preterintención y a formas de imputación subjetivas mixtas (dolo y culpa). Destaca la primera concepción objetiva amplia de Carrara62. Sin embargo, posteriormente cambia de opinión sobre la imputación penal de resultados, pero no respecto de la noción objetiva de la máxima. Mantiene esta idea, sólo que declara injusto atribuir aquello que no es previsible63.
La mera primacía de la causalidad frente a la voluntad se presta para nociones objetivas del versari que integran también factores casuales. Luego se observa la exclusión del caso fortuito y, en general, de factores ajenos a la conducta con tesis restrictivas de la causalidad y con los posteriores desarrollos de la llamada teoría de la imputación objetiva (principalmente desde Honig64 en 1930 y Roxin en 1970). A partir de allí se ha consagrado una interpretación objetiva como los primeros canonistas, con criterios naturalistas y no normativos. El desarrollo de la imputación objetiva sumó estos últimos, que servirían de filtro65.
Los filtros normativos son fundamentales para restringir la imputación de riesgos jurídicamente relevantes que se realizan en el resultado. Estas restricciones podrían salvar las dificultades que una interpretación objetiva del versari suscita. Esto sería así si la imputación de conductas con la determinación de riesgos relevantes y la imputación de resultados mantuvieran consideraciones subjetivas, el conocimiento de la peligrosidad y de los peligros y lesiones producidas. Sin embargo, un excesivo normativismo ha llevado a descartar aspectos subjetivos no sólo de la imprudencia, sino también del dolo66, reducido a un juicio de atribución que no indaga en la voluntariedad de la acción. Semejante tendencia explica de algún modo la fuerza de la interpretación objetiva del versari. Analizaremos críticamente algunos de los antecedentes históricos de esta comprensión en general, que enfrentaremos luego al desarrollo de la dogmática nacional.
1. Algunos antecedentes críticos
La comprensión objetiva vigente incluso se ha vinculado con Suárez, específicamente a partir de referencias a estudios de Pereda67. También hay dudas sobre el nexo de tal comprensión con Pereda. Virto68 niega que su propuesta decida sobre la inclusión del principio en la antigua norma española del art. 8 N° 8, aunque admite que la disposición se presta para interpretaciones objetivas. Precisa que desde que Luzuriaga introduce la idea de culpa presunta de la ley de Partida por el actuar prohibido inicial, se admite el versari en los delitos culposos.
Es criticable cualquier interpretación objetiva fundada en Pereda. Éste se ocupa de la comprensión objetiva del versari y rechaza que ella proceda de los juristas españoles de los siglos XVI y XVII. Cuestiona incluso que tenga su base en las fuentes canónicas. Pereda69 explica que una concepción objetiva primitiva fue sostenida en el derecho germánico donde se desarrolló el derecho canónico, el que hubo de respetar sus nociones “para ir poco a poco neutralizando sus concepciones materialistas”. En todo caso, enseña que esto cambia drásticamente con juristas escolásticos españoles, específicamente Suárez70. Destaca que a Suárez no le basta la obra ilícita peligrosa (en orden al posible homicidio) si ha habido debido cuidado, pues nunca se le podrá imputar el homicidio.
No hay indicios de que la noción objetiva del versari se deba a Suárez, cuando él es especialmente crítico de las ideas de Covarrubias sobre lo voluntario por sus alcances objetivos71. No es admisible aquella concepción del versari con Suárez72 justamente cuando se preocupa por la restricción del homicidio voluntario en un caso complicado de lesiones que producen la muerte. A partir del ejemplo citado por Covarrubias de aquel que mandan a azotar y muere por el azotador encargado, Pereda considera casual el homicidio si la orden se asigna a una persona cuidadosa y se le dan instrucciones precisas. Él advierte, por otro lado, voluntad indirecta si se manda a azotar sin encargo alguno para el azotador, aunque se señale como límite la muerte.
Es probable que la extensión vigente de semejante comprensión de la máxima provenga de la gravedad de su aplicación, con la imputación de resultados casuales73. Así se explica la odiosa fama del versari. Canestrari74 habla del “perverso principio” y de la amenazante “vieja lógica” del versari, que conecta con el dolus generalis75. Es comprensible que la considere una lógica amenazante, cuando señala que puede llevar a entender que siempre han sido queridos los resultados de lesiones y muertes. Sin embargo, no parece tal si concluye que se trata de una “concreta previsión” de resultados.
En todo caso, se evidencia una mayor inclinación objetiva en los estudios de Covarrubias76, cuando se refiere al voluntario indirecto. Señala, como Aquino77, que “aquellos efectos que se siguen de un obrar, no pensados antes por el agente y que acontecen fuera de la intención, pero que se siguen per se y necesariamente de la acción o que, por lo menos, se siguen generalmente y suelen resultar de tal proceder, se imputan al agente”. Agrega que “aquello casual que proviene de algún obrar fuera de la intención del agente y por él no previsto, se dice voluntario per accidens o querido por el actor, no per se y directamente”. Entiende que esta voluntad puede ser más o menos indirecta si “la obra misma en sí considerada, sea más o menos apta u ordenada o peligrosa; para que se den aquellos resultados”. En esta voluntad más o menos indirecta aparece la idea de peligrosidad de la conducta.
A pesar de la falta de previsión, con la peligrosidad de la conducta o tendencia general hacia el resultado no es tan evidente la determinación objetiva. Es cierto que la peligrosidad puede examinarse solo objetivamente, pero la ordenación o tendencia a la producción del resultado tiene sentido frente a la aptitud de la conducta si se conoce. Igualmente, la sola peligrosidad es vaga como factor de imputación y exigencias subjetivas.
Pereda78 enseña que el concepto de lo voluntario de Covarrubias quedó impreciso, pues debió señalar qué entiende por per se y no per accidens. Destaca su relevancia para imputar el resultado, al cuestionar si “¿ha de ser conocida y claramente prevista esa relación para que se me pueda imputar el efecto que se sigue, o basta que objetivamente se dé?”. Se decanta por una respuesta subjetiva de Covarrubias, aunque reconoce la tendencia objetiva de su estudio.
Tiene relevancia la distinción entre aquella voluntad, más o menos indirecta, y la doctrina del voluntario accidental, sobre todo cuando se trata de acciones por sí mismas ilícitas. Así, es interesante la consideración de la peligrosidad de la conducta para imputar por cosa ilícita que hacía Soto79. Expresaba que “se ha de entender aquella cosa que por su género suele ser causa de homicidio”. El límite no parece claro y la investigación del versari es relevante, si se establece como máxima de imputación.
Covarrubias funda el homicidio casual en el versari in re illicita. Este homicidio en principio parece per accidens y no debiera imputarse si está totalmente fuera de la intención, pero Covarrubias señala que el homicidio casual que sigue a un obrar ilícito debe imputarse si “tiende, por su misma naturaleza, a la lesión mortal o al homicidio”. La idea parece recoger únicamente el nexo objetivo, pero vuelve a una conducta peligrosa que el agente asume y que de alguna manera conoce o debiera conocer.
Pereda80 destaca que Covarrubias y otros como Soto o Molina omiten una pregunta posterior por la tendencia de producción del resultado o peligrosidad, si es que basta esa tendencia objetiva o se requiere además una subjetiva. Por eso Pereda distingue a Suárez, quien sí se ocupa de consideraciones subjetivas. Afirma que, si en el obrar ilícito “se ha puesto toda aquella debida diligencia, es indudable que nos encontramos otra vez ante algo plenamente involuntario. Y no se me diga que la obra, considerada en sí misma, era peligrosa; pues para el estudio de la responsabilidad se ha de considerar la obra en concreto, y si, en concreto, en estas circunstancias de tiempo y lugar, no se ve peligro alguno, no puede tampoco haber responsabilidad alguna, pues el resultado es completamente casual”81.
En el caso del maltrato a la mujer embrazada, es especialmente interesante la referencia que hace Azpilcueta82, al actuar sabiendo que la puede poner en peligro probable de muerte y la falta de este peligro respecto del aborto no supone culpa, aunque se aborte. Rescata la idea de peligrosidad de la conducta y su conocimiento. También se ocupa de la conducta de la misma mujer embarazada, que requiere ser peligrosa si es que no tiene el propósito de abortar, para que haya culpa. La relevancia práctica de la máxima es indudable. A pesar de su objeción general por parte de la doctrina chilena, tampoco parece mantenerse del todo una visión objetiva del versari, según veremos a continuación.
2. Mayores cuestionamientos desde la doctrina chilena
La vinculación con el versari existe para imputar a una conducta ilícita resultados mayores a los buscados, pero su noción objetiva es criticable. Miranda83 advierte sobre la imprecisión de la tesis de Covarrubias y plantea restringir la imputación a los efectos previstos o al menos previsibles. Cita a Cathrein84, que en realidad conecta el versari exclusivamente con los efectos previstos. También la doctrina de Aquino no es del todo clara. Uaondo85 advierte que su tesis sigue en “líneas generales” el principio canónico, limitado al acto ilícito que es peligroso por su naturaleza y via quaedam ad homicidium. Estima que esta regla es todavía riesgosa, realizada la conducta dolosa, al no averiguar su relación con el resultado no querido.
Para lo que interesa en este examen, también en Chile parece sostenerse una compresión objetiva del versari86. Esta interpretación es la que funda su rechazo, según vimos. Algunos aluden a la agravación por resultados como reflejo general de principios doctrinarios superados. En este sentido, Garrido87 menciona el problema y lo conecta con la época de dictación de nuestro Código Penal, análogo al Código español de 1848. Aunque no alude al versari, la relación parece clara, específicamente la del art. 10 n° 8 con su par español del antiguo art. 8 n° 8. Ya vimos que en el origen de nuestra disposición no se mencionó la máxima y la preocupación no giró en torno a una responsabilidad por resultados, sino a la dificultad para determinar los ilícitos concurrentes.
Frente al caso español, es interesante tener presente el rechazo y consideraciones que hace Sánchez-Tejerina88, que se refiere a la antigua atenuante de preterintención del art. 9, n° 4 del Código Penal español, que contemplaría el exceso del daño tanto si es provocado imprudentemente como si se debe al caso (limitado al caso fortuito). Destaca que este caso no es punible si procede de un acto lícito. Revela que el problema se presenta cuando la acción es ilícita, que podría imputarse el exceso de resultado si se produce por caso fortuito. Sin hablar de versari, resuelve la dificultad rechazando la imputación. Objeta la mera causalidad y remite a la necesidad de que las consecuencias sean previstas o al menos previsibles para imputar por consecuencias. Al rechazo de interpretaciones meramente materiales suma criterios de proporcionalidad entre la conducta y el efecto producido, con interesantes pronunciamientos de la primera mitad del siglo XX.
La norma que posibilitaría el caso fortuito incompleto en Chile no ha supuesto admitir responsabilidad penal exclusivamente por los resultados más gravosos, al menos dogmáticamente. De modo independiente se ha mantenido una noción objetiva del versari, aunque es en realidad una visión global. No se ha dicho mucho sobre la máxima, probablemente por la comprensión objetiva que lleva a su rechazo inmediato. En general se objeta al examinar casos como el incendio con explosiones examinado o supuestos agravados de robo o secuestro89. Existen ciertas opiniones distintas que cuestionan tal concepción, aunque ella igualmente se considere y critique. Especial mención merece Solari, al igual que Rivacoba, por su influencia en el derecho nacional. Ambos parten de la concepción objetiva90, pero realizan importantes advertencias.
Solari91 admite en el versari “alguna medida de la culpabilidad” y reconoce que el repudio que genera proviene precisamente de la omisión de alguna forma de culpabilidad en caso de resultados imprevisibles, como rasgo distintivo del caso fortuito. Antes, Rivacoba92 afirma que en el versari también se da la culpabilidad “de alguna manera”, aunque se tenga por violación del principio de culpabilidad.
Estas ideas son coherentes con apreciaciones de Tomás de Aquino93 vinculadas con el versari, con la disminución del pecado subsecuente en la medida de que disminuye la voluntad: “Quia si ex actu illo praecedente subsecuta est ebrietas sine peccato, tunc peccatum sequens totaliter excusatur a culpa, sicut forte accidit de Lot. Si autem actus praecedens fuit culpabilis, sic non totaliter aliquis excusatur a peccato sequenti, quod scilicet redditur voluntarium ex voluntate praecedentis actus, inquantum scilicet aliquis, dans operam rei illicitae, incidit in sequens peccatum. Diminuitur tamen peccatum sequens, sicut et diminuitur ratio voluntarii”.
Aparecen consideraciones subjetivas, aunque no se determinan sus alcances y modalidades. Sí cabe afirmar la exclusión de resultados imprevistos como puerta de entrada para el caso fortuito incompleto94. Falta examinar qué aspectos del principio de culpabilidad o, mejor, del principio de responsabilidad subjetiva, supone o supondría. La revisión de la clase de conducta ilícita (por sí misma), específicamente de su peligrosidad, es relevante para la determinación de aspectos subjetivos, si el sujeto previó o pudo prever los mayores efectos producidos.
En la práctica, en cambio, la noción objetiva del versari se mantiene y por eso se cuestiona en general. Por tal razón es rechazado como manifestación de responsabilidad objetiva. Sin embargo, las situaciones en las que se resuelven conflictos por la producción de resultados más graves son frecuentes, especialmente en el caso de delitos de lesiones que producen la muerte95. Es interesante la observación que hace Etcheberry96 en la Comisión del Foro Penal para la discusión del anteproyecto de Código Penal en 2003, respecto de los problemas de preterintención. Estima aceptable la respuesta por concursos de delitos, antes que el empleo de delitos cualificados por el resultado y los casos de versari, pero se preocupa por situaciones donde existen resultados mayores en las que el delito doloso base no alcanza una entidad propia. Se entiende que no alcanzaría a configurar un delito. Su preocupación no es muy distinta a la de los comisionados que intervinieron en el origen del art. 10 n° 8, específicamente Fabres97. El problema era de delimitación y parecía desconectarse del versari.
Los casos prácticos parecen esconder igualmente las dificultades de imputación de resultados más graves que los buscados por una conducta ilícita. El problema interesa también en el derecho anglonorteamericano, que recurre a la doctrina del delito menor (lesser crime doctrine), específicamente con advertencia del principio medieval98. La preocupación por excesos existe y se recurre a la doctrina del propósito común (common purpose doctrine) para imputar al partícipe y resolver el problema. En esta doctrina destacan consideraciones subjetivas (propósito), interpretadas de distintos modos en el derecho norteamericano y en el inglés: como riesgo razonablemente previsible o la advertencia de algún riesgo. Sanford99 critica ambas interpretaciones por recurrir a una mera negligencia, suficiente para imputar responsabilidad civil o incluso menor. Objeta la imputación sin exigir los elementos de culpabilidad que el crimen requiere.
Las exigencias para imputar conductas y establecer responsabilidad penal son distintas. De allí que se cuestione cualquier admisión de responsabilidad objetiva. Las dudas sobre una interpretación objetiva del versari provienen de las propias referencias canónicas, al igual que de los aportes de juristas escolásticos, como Suárez100.
Es cuestionable que la interpretación objetiva provenga de su origen canónico, en el siglo XII101, por el énfasis en la necesidad de un comportamiento voluntario, que exige imputación a dolo y culpa para sancionar. Así, el canon 2.199 Código de Derecho Canónico de 1917: “Imputabilitas delicti pendet ex dolo delinquentis vel ex eiusdem culpa in ignorantia legis violatae aut in omissione debitae diligentiae; quare omnes causae quae augent, minuunt, tollunt dolum aut culpam, eo ipso augent, minuunt, tollunt delicti imputabilitatem”.
Uaondo102 revela que el principio no fue unánimemente aceptado por los canonistas, aunque advierte que no ha de extrañar la existencia de interpretaciones que lleguen a las últimas consecuencias, al incluir el caso fortuito para imputar. En los documentos canónicos medievales ya se ve la tensión entre el versari y las enseñanzas de las Escrituras, como la muerte casual de un sujeto por su amigo cuando van a cortar leña al bosque y salta el hierro del hacha sin advertirlo (caso Deuteronomio, capítulo XIX, que salva la vida del homicida fugitivo). Pereda103 los muestra como resabios del derecho bárbaro. En el derecho canónico se establecieron ciertas penitencias con atención a la responsabilidad por la causa104, pero no es claro que se hayan dispuesto castigos civiles o penales sobre la base de este principio. Incluso se ha advertido una contradicción en su interpretación objetiva con el espíritu humanitario de la Iglesia105.
Atribuir carácter voluntario a toda causación de resultados que provenga de una conducta voluntaria inicial, aunque haya consecuencias accidentales o no intentadas por el agente, es una ficción que pugna con la tradición de juristas escolásticos, marcada por estudios de santo Tomás de Aquino. Aunque Tomás de Aquino trata el punto de manera tan general que parecería favorecer la concepción objetivista del versari, ésta es incompatible con sus principios generales acerca de la responsabilidad moral y la culpabilidad.
Principales conclusiones
El caso fortuito incompleto representa o abre la puerta a la manifestación más clara de la concepción objetiva del versari in re illicita. Es especialmente relevante en Chile por la regulación del art. 10 n° 8 del Código Penal chileno; pero principalmente por la importancia de los casos que se presentan en la práctica, por el riesgo de imputar resultados más graves producidos por una conducta ilícita, aun cuando fueren imprevistos.
El examen de este caso y de la máxima no supone revivir una discusión muerta. Es cierto que en el origen de la disposición citada nunca se pensó en imputar resultados por acaso o imprevisión. Tampoco su interpretación posterior ha generado dudas sobre la posible admisión de semejante imputación. Igualmente, la concepción objetiva de versari se mantiene, aunque es objetada.
Sin embargo, destacan opiniones en Chile que no siguen tal comprensión de la máxima. Se acogen apreciaciones subjetivas y, con ello, se rechaza el acaso como supuesto de imputación por versari. El problema es que tales consideraciones se conectan con la imprudencia, al igual que con la calificación por el resultado y la preterintención. Todavía existen imprecisiones por resolver.
Por ejemplo, es fundamental distinguir la clase de ilicitud, si se infringen normas penales o no, y el nivel de peligrosidad de la conducta ilícita respecto de los bienes finalmente afectados. Una acción ilícita cualquiera no supone una ilicitud penal. La responsabilidad por consecuencias imprevistas tampoco es equivalente a una imputación por resultados no buscados. El problema está en equiparar ambas situaciones y en extender el versari a supuestos ni siquiera previsibles
No es clara la interpretación objetiva del versari en la doctrina chilena, como parece ocurrir en la práctica. Si bien esta acepción sirve para descartar su consideración, muchos casos parecen admitirla sin mayor cuestionamiento. Se plantea aquí que redescubrir el sentido de esta máxima tiene importantes alcances a la hora de resolver problemas frecuentes con base en criterios de imputación objetiva si olvidan consideraciones subjetivas en la imputación normativa de conducta humanas. Los filtros valorativos jurídicos son necesarios. El riesgo se presenta ante la primacía actual de desarrollos normativos que retornan a determinaciones puramente objetivas.
