Resumos

ARTIGOS

A expansão dos poderes judiciários

The expansion of the judiciary powers

Lilia Ferreira Lobo

Universidade Federal Fluminense, Niterói, Brasil

RESUMO

O presente artigo propõe-se a comentar um texto de Foucault pouco conhecido e que não foi incluído na publicação francesa dos Ditos e Escritos. Além de apresentar esta publicação, que tem como título La redéfinition du judiciable (A redefinição do judiciável), pretende trazer algumas considerações sobre as questões sugeridas por Foucault, bem como algumas indicações sobre o que hoje nos acontece em termos da judicialização do nosso cotidiano. O texto traz uma análise do papel da justiça, daquilo que vem se tornando ou que é objeto de julgamento judiciário, discutindo o que caracteriza a difusão das funções judiciárias através de todo o corpo social na atualidade.

Palavras-chave: judicialização; justiça; liberalismo.

ABSTRACT

This article aims to comment an unfamiliar article by Foucault, not included in the french edition of Dits et Écrits. Beyond presenting this publication, which is entitled La redéfinition du judiciable (The redefinition of the judiciable), it pretends to bring some considerations about the questions that Foucault suggests, as well as some indications about what is happening with us now-a-days in terms of the judicialization of the everyday life. The text brings an analysis of the roll of justice, of what is turning into or what is the object of judiciary judgment, discussing the elements which characterize the diffusion of the judiciary functions through the whole social body.

Keywords: judicialization; justice; liberalism.

"Tudo o que Foucault diz aos historiadores é o seguinte: 'Vocês podem continuar a explicar a história como sempre o fizeram: somente, atenção, se observarem com exatidão, despojando os esboços, verificarão que existem mais coisas que devem ser explicadas do que vocês pensavam; existem contornos bizarros que não eram percebidos'".

Paul Veyne (1982, p. 160).

Sem dúvida, a obra de Michel Foucault nos apresenta ferramentas poderosas de análise para o que ele denominou como "diagnóstico do presente". Publicação recente em L'Herne (Artières, Bert, Gros, & Revel, 2011) descreve a repercussão contemporânea da obra de Foucault em diversas partes do mundo, como Alemanha, Rússia, Polônia, Turquia, China, Japão, Itália, além do Brasil. Na Argentina, por exemplo, três autores (Mauer, Canvese, & Casullo, 2011) mencionam

Será, portanto, a propósito de uma dessas teses que Foucault nos oferece que tentarei apresentar alguns fragmentos¹ 1 Trabalho apresentado no Colóquio Foucault UERJ, outubro de 2011. .

Recentemente tomei conhecimento de um texto de Foucault pouco conhecido e que não fora incluído na publicação francesa dos Ditos e Escritos.² 2 Trata-se dos quatro volumes do livro Dit et Écrits, publicados pela Editora Gallimard, em 1994. Trata-se de uma palestra de 1977, no Seminário do Sindicato da Magistratura, publicada originalmente em Justice, revista do Sindicato da Magistratura, n° 115, junho de 1977, e reproduzida pela Revista Vacarme, nº 29, 2004, por ocasião dos 20 anos da morte de Foucault. Portanto, me parece que esse pequeno texto permanece desconhecido da maioria de seus leitores. Vale a pena, então, compartilhá-lo pelas questões que ele suscita ao tema da judicialização.

Fui tomada pelo título da palestra: La redéfinition du judiciable (A redefinição do judiciável), a ponto de iniciar um trabalho sobre ele. Além de apresentar o texto, pretendo trazer algumas considerações sobre as questões que Foucault nos sugere, bem como algumas indicações sobre o que hoje nos acontece. Cabe ainda uma advertência: por enquanto, são apenas algumas notas introdutórias.

Pelo título já se pode depreender que se trata de uma análise do papel da justiça, daquilo que vem se tornando ou que é objeto de julgamento judiciário. Foucault se propõe, então, a empreender uma pequena genealogia dessa redefinição, tomando como principal referência um livro denominado Liberté, Libertés (Liberdade, Liberdades) de um autor chamado Goutelas – livro que me parece pouco conhecido, e Foucault não nos oferece outras referências sobre ele. Esse livro o surpreendeu a ponto de tomá-lo como sintoma de algo que já estava acontecendo na década de 70 e que caracteriza o processo de evolução das técnicas de poder na sociedade contemporânea. E mais: caracteriza a difusão das funções judiciárias através de todo o corpo social.

A propósito, François Ewald (1997) nos coloca a seguinte questão: "Foucault ainda é um filósofo atual? Os temas que ele colocava na ordem do dia ainda são atuais? ... Tem ainda uma energia?" (p. 204). A leitura de sua obra, e particularmente desse pequeno texto, me obriga a responder positivamente. Ele nos surpreende com um sintoma em formação naquele momento e que hoje se transformou num imenso e capilarizado dispositivo de poder. Admirável esta capacidade de um pensamento com tamanha potência de nos anunciar um acontecimento que inaugura o que hoje estamos vivendo! Foucault não pode apenas ser considerado um historiador do presente, ele faz a história do futuro!

Voltemos para suas análises.

As relações de poder e o custo do poder: uma questão de método

Foucault não é um pensador dos termos, ou seja, das formas sociais ou individualmente constituídas, micro ou macroscópicas, das subjetividades, das instituições, das classes sociais, dos aparelhos de Estado, por exemplo. Insisto: Foucault não é um pensador dos termos, mas das relações que historicamente os objetivaram. Interessa saber como chegaram a ser o que são e como estão em vias de ser. Portanto, seu projeto é de uma ontologia histórica. Somos, todos, sujeitos e objetos do mundo, seres históricos, datados pelas relações de força cujas práticas os instituíram. "É nesse campo das correlações de força que se deve tentar analisar os mecanismos de poder" (Foucault, 1988b, p. 94). Não se trata, portanto, de atribuir ao poder uma identidade, nem uma forma, muito menos de substancializá-lo em regras de funcionamento ou de proibições tal como o modelo da lei. "O modelo é estratégico, ao invés do modelo do direito. E isso não por escolha especulativa ou preferência teórica:³ 3 Foucault não trabalha com hipóteses ou objetos prévios à pesquisa, por isso ele afirma que sua obra não se constitui como teoria. Ver: Foucault (1988a). mas porque é efetivamente um dos traços fundamentais das sociedades ocidentais" (Foucault, 1988b, p.97).

Relações de poder sempre no plural porque se trata de multiplicidade de correlações de forças que, por expansões sucessivas, atravessam todo o corpo social e que, embora assimétricas, não se caracterizam necessariamente por um sistema de repressão ou dominação de um grupo sobre outro ou de um Estado sobre a população. Portanto, as relações de poder estão em todos os pontos. Não porque emanem de um ponto central, mas porque se expandem, se concentram e se fixam em determinados pontos, reproduzindo e produzindo novas práticas e novos saberes.

É preciso não confundir relações de poder com a potência dos corpos, embora o poder necessite dela e tenda a interferir sobre ela. É que o poder não é algo que se possua ou do qual se esteja destituído – ele é o exercício de uma ação sobre a ação de outro. Logo, supõe necessariamente a possibilidade da ação (potência de agir) do outro para que possa ser exercido, ou melhor uma "ação sobre ações", ou "uma maneira para alguns de estruturar o campo de ação possível dos outros" (Foucault, 1995, p. 235). Dessa forma, não há sociedade sem relações de poder:

As relações de poder tem algo constitutivo delas próprias que são as resistências, não como um subproduto do poder mas, ao contrário, são as condições necessárias para a existência dessas relações. Não lhes são exteriores, são plurais, alvos e apoio, e não "um lugar da grande recusa- a alma da revolta, foco de todas as rebeliões, lei pura do revolucionário" (Foucault, 1988b, p. 91). Resistência supõe ação, ao menos a possibilidade de agir, já que as relações de poder não atingem diretamente os corpos, mas as suas condutas, ou seja, o que fazem é "conduzir condutas" (Foucault, 1995, p. 243), que se poderia entender como governo dos indivíduos e das populações.⁵ 5 Em um sentido bem amplo, a governamentalidade diz respeito à arte de governar, que inclui as relações entre o governo de si (uma ética) e o governo dos outros, como modo político de governamentalidade. Do ponto de vista de uma ética, nessas relações situa-se o estudo dos processos de subjetivação. Em sentido mais estrito, governamentalidade não significa apenas a arte de governar, mas as regulamentações que constituíram o Estado moderno que, no século XVIII, fizeram a passagem da arte para a ciência política. Ver: Foucault (2008). A violência está fora do âmbito das relações de poder porque submete os corpos à passividade absoluta pela sujeição, pela coação, pelas marcas da tortura, e assim impede todas as possibilidades de resistência. Por outro lado, o consentimento também não constitui um princípio do poder porque aniquila as resistências e as insubmissões, embora ambos, violência e consentimento, no limite, sejam instrumentos e efeitos frequentes do poder.

Uma investigação crítica sobre a temática do poder implica desconfiar das representações globalizantes através da quais ele se mostra e se esconde. É que paradoxalmente, no mundo ocidental, o poder é aquilo que mais se exibe e mais se esconde atrás das máscaras com as quais ele se representa (Foucault, 2000, p. 237). Ardil estratégico de nossa velha conhecida: a neutralidade das verdades científicas. Para não deixar escapar uma realidade complexa, essa investigação propõe uma nova economia do poder que tomará as resistências como primeiras na pesquisa do funcionamento das relações de poder:

Foucault retoma, então, no texto da citada palestra, a questão do custo do poder, tema que ele já havia empreendido no livro Vigiar e punir (1977). Este custo, que ele denomina também de "economia do poder", não se reduz necessariamente a um quantum de prejuízo financeiro ou perda econômica, embora essa perda possa também estar envolvida, mas a estratégias que suscitem cada vez menos resistências ao exercício do poder. Isto pode ser verificado na história das punições, a partir do século XVIII,⁶ 6 No Brasil, "em 1830, sob a influência de uma nova filosofia punitiva vigente nos grandes centros europeus, foi sancionado o Código Criminal Brasileiro que suprimiu os castigos físicos para a população livre, nacional ou estrangeira. Para o escravo, todavia, nada mudou. Apesar dos 'excessos' que muitas vezes levavam à morte os condenados apenas ao castigo corporal, 'a pena de açoites continuou a ser aplicada aos escravos até o dia 15 de outubro de 1886, quando o parlamento em virtude da pressão do movimento abolicionista, aprovou uma lei que a revogava' (ap Soares, J. C. O Estado e a punição dos escravos infratores da lei no Brasil do século XIX. Cadernos do ICHF, Niterói, UFF, n. 19, p. 21-33, abr. 1990, p. 28). Somente a partir de então os escravos infratores passaram a sofrer as mesmas penas dos homens livres" (Lobo, 2008, p. 157). na época da soberania. Foucault (1977) nos apresenta, logo no primeiro capítulo de Vigiar e punir, um documento que descreve o suplício de Damien (pp. 11-12), aplicado em praça pública, para mais adiante afirmar que este tipo de punição se tornaria cada vez mais inviável e gradativamente desapareceria, não por razões de ordem humanitária ou elevação das mentalidades, mas por razões de ordem estratégica de economia do poder. Vejamos em resumo como isto se deu.

As multidões que os suplícios atraíam passaram a tomar parte ativa no espetáculo, inicialmente tolerado pelo soberano. Foucault (1977) nos esclarece:

Na medida em que esta participação aumenta, sucedem-se os tumultos e as revoltas:

E Foucault segue descrevendo inúmeras dessas revoltas. São agitações que acontecem com frequência durante o século XVIII, provocadas pelo veredito das execuções. "Parece que certas práticas da justiça social não eram mais suportadas no século XVIII ... Agitação contra a diferença das penas segundo as classes sociais" (Foucault, 1977, p. 55), já que os pobres não tinham a menor possibilidade de serem ouvidos pela justiça. Além de incitar a violência generalizada:

Assim se faziam heróis e santos, desafios ao poder soberano. "Emoções do cadafalso", na expressão de Foucault, em cuja "sequência de uma cerimônia ... canalizava mal as relações de poder que pretendia ritualizar" (Foucault, 1977, p. 60). Má economia do poder, mal regulada, mal distribuída pois, em excesso do lado dos magistrados pouco criteriosos na escolha das penas, arbitrária demais e exercida sem limites pelo rei que podia interferir, modificar as sentenças e destituir os juízes quando bem lhe aprouvesse. Eram essas as principais críticas dos pretendentes à reforma da justiça, além da violência incontrolável que suscitava nas multidões. Contudo, não se deve atribuir objetivos humanitários a esses reformadores, como princípios equânimes para um novo direito de punir:

E, assim, o suplício desapareceu das praças por ter se tornado uma tecnologia de poder muito custosa por conta das resistências e rebeliões que suscitava. Passou a dar lugar a novas regras do poder de castigar, outra tecnologia, que são as prisões.

A expansão do judiciável

Retomando o texto da palestra, Foucault, então, indaga: qual o custo do poder? Esta foi a descoberta fundamental na história do ocidente que se deu no século XVII. Vejamos o que ele diz: "O poder não é qualquer coisa que seja desejável ou útil de se aumentar ao máximo, porque o poder só é eficaz na medida em que seu custo não seja elevado, dessa forma o exercício do poder não serve para nada" (Foucault, 2004, p.54). Essa descoberta se deu a partir de dois grandes eventos:

- o primeiro, no século XVII, foram as revoltas populares na Europa (França e Alemanha) e que foram esmagadas por forças militares que arruinaram absolutamente os campos, a tal ponto que arruinaram também os credores urbanos e os mesmos proprietários que exigiram a força contra as revoltas. Daí a ideia de que o poder tem um custo e que deve ser exercido de forma moderada.

- O segundo evento é o problema da fiscalização desequilibrada das relações comerciais no início do desenvolvimento industrial, consequência do desenvolvimento econômico. Surge, então, a grande reflexão jurídica do século XVIII sobre os fundamentos do direito: uma reflexão tática e técnica sobre como se deve exercer o poder em função dos seus custos. Essas são, portanto, descobertas que surgiram através dos acontecimentos da repressão e do desenvolvimento econômico. Uma fórmula muito importante então se constitui, no final do século XVIII:

liberalismo / legalismo = liberdade / lei.

Este sistema, diz Foucault:

Mas a história do século XVIII marca o fracasso desse sistema liberalismo/legalismo porque permitiu, de um lado, o abuso desse poder e, de outro, o surgimento de mecanismos de resistência que entram em cena no século XIX como os sindicatos, a imprensa e toda sorte de contrapoderes e resistências espalhados no corpo social como as greves, as destruições e revoltas. A hipótese de Foucault é que, diante do fracasso do sistema liberalismo/ legalismo e da "descoberta" do século XVIII de fazer funcionar a lei como economia de poder, vemos surgir no contemporâneo a pluralidade de poderes. E aqui Foucault enuncia o que chama de contrapoderes, que me parece algo que vai além de uma resistência "organizada", talvez porque nem sempre se apresente como resistência.

Nesse ponto, Foucault define esta economia de poder, que já se caracterizava naquela época pela profusão de poderes, como: "um sistema de poder coerente, eficaz, contínuo, obediente aos interesses da classe dominante" (Foucault, 2004, p. 55), e mais, esse sistema integra uma gama de poderes diferentes do grande poder central, diferentes uns dos outros e, muitas vezes, em oposição uns contra os outros, que às vezes se opõem e outras vezes se aliam ao poder central. A isso Foucault chama de integração, que não são propriamente resistências, mas contrapoderes necessários ao equilíbrio de forças para a economia do poder.

Pensando neste grande jogo de forças, especialmente no Brasil, há poderes que ocasionalmente se esbarram, como: a polícia e o judiciário, as contendas recentes e ainda em curso entre o Supremo Tribunal Federal e a fiscalização do Conselho Nacional de Justiça (CNJ),⁷ 7 O Conselho Nacional de Justiça (CNJ), através de sua corregedoria, tem amplos poderes de receber denúncias e investigar casos de corrupção na magistratura, sem precisar aguardar a decisão do tribunal local, o que vem causando reações corporativas da Associação dos Magistrados. No último momento de 2011, quando o judiciário entrava em recesso, um ministro do Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu liminar congelando as ações do CNJ. Na volta às atividades, o Supremo terá que julgar essa liminar. Por outro lado, na direção contrária à judicialização da política, um senador apresentou emenda constitucional que garante ao CNJ o direito de julgar e punir juízes. envolvendo também a Associação dos Magistrados; além das queixas de judicialização da política por parte do legislativo. Há contrapoderes que se aliam aos poderes, como os sindicatos e centrais sindicais dos trabalhadores assalariados aos proprietários do capital; ou também a grande força centrípeta que hoje podemos observar no governo central capaz de integrar cada vez mais aliados entre aqueles que originalmente surgiram como contrapoderes. A UNE pode ser citada como exemplo. A União Nacional dos Estudantes, fundada em 1937, teve papel político de confronto importante, principalmente durante o período da ditadura militar, quando sofreu a cassação de seu registro, prisão de vários de seus membros e teve a sua sede incendiada. O silêncio absoluto da UNE, durante o episódio recente (2011) de enfrentamento dos estudantes com a polícia no campus da USP, é apenas um dos sintomas dessa aliança.

Faz parte da economia do poder na atualidade a multiplicação do papel da magistratura e, principalmente, a multiplicação da função judiciária no corpo social. O que hoje se observa é a multiplicação dos objetos judiciáveis, a redefinição do sentido da violência, o que significa também a multiplicação das atribuições judiciárias. Posso citar algumas: questões referentes à mídia, família, internações, trabalho, à constitucionalidade, questões sanitárias, referentes ao consumo, às mulheres, às crianças, às discriminações de minorias, à informação de arquivos que devem ou não vir a público e assim por diante - regulamentação jurídica de todos os comportamentos como modalidade de governo. Parece estar acontecendo um processo de inversão do poder judiciário em comparação com o século XIX, quando uma rede institucional não judiciária desempenhava funções (Foucault, 2005, p. 86) que hoje estão sendo gradativamente atribuídas à justiça. O controle dos comportamentos e das populações continua funcionando nesta rede de vigilância e correção em instituições como a escola, a polícia, a psiquiatria, mas certamente vem transferindo seu poder decisório e seu objetivo de prevenir e corrigir as virtualidades da infração para o poder judiciário. Percebe-se hoje em dia um clamor por leis mais duras e corretivas para evitar que mulheres sejam espancadas, crianças levem palmadas, minorias sejam desrespeitadas, para evitar acidentes de trânsito, e assim por diante, ou seja, a lei cumprindo função pedagógica de mudanças de comportamento.

Mais do que uma extensão dos mecanismos já existentes, o que se observa é uma nova definição e institucionalização do que é judiciável. Mais do que determinar o que é lícito e o que é ilícito, a função judiciária determina o que Foucault chama de "quantum funcional" para o corpo social. E qual seria o objetivo final desta tarefa? Fazer funcionar os mecanismos protetores, que são uma das técnicas da administração das populações consideradas vulneráveis. E não somente os idosos, os doentes mentais, as crianças, os deficientes e os desvalidos que estas tecnologias de poder sobre a vida atingem. Mesmo que não sejamos vulneráveis enquanto indivíduo ou espécie, temos sempre comportamentos vulneráveis; somos vulneráveis perante o consumo, pela propaganda enganosa, pela mídia, pelo sistema de saúde e assim por diante. As decisões destes novos organismos judiciais não são apenas da ordem exclusiva das sanções e punições do sistema penal, mas da ordem da informação, das denúncias e culpabilizações.

Nesse ponto, Foucault parece terminar sua palestra sem maiores considerações, ou fica para nós a impressão de que a revista do Sindicato dos Magistrados limitou o espaço de publicação do texto. Mas podemos estendê-lo do ano de 1977 para o momento presente: tudo o que Foucault aponta como em vias de se instituir, estas funções judiciárias já vêm se capilaralizando e se multiplicando em nosso mundo, de tal modo que só entendemos a liberdade pela violação, pela vulnerabilidade tornada necessária para que nos tornemos presas fáceis e obedientes a esta economia de poderes que, em nome da proteção e da segurança, pretende obstruir as intensidades da vida. Resta saber se temos a chance do surgimento de resistências renitentes e poderosas que desarticulem, pelo menos em parte, a enorme rede de poderes que se fazem passar como nossos aliados.

Notas

Recebido em: 20/05/2012

Revisão em: 20/06/2012

Aceite em: 28/06/2012

Lilia Ferreira Lobo é Psicóloga. Doutora em Psicologia pela Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro. Atualmente é Professora do Programa de Pós-Graduação da Universidade Federal Fluminense. Endereço: Universidade Federal Fluminense, Centro de Estudos Gerais, Departamento de Psicologia. Campus do Gragoatá, Bl. O, 2 andar. São Domingos – Niterói/RJ, Brasil. CEP: 24210-350. Email: lifelobo@yahoo.com.br

Datas de Publicação

Histórico