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2. Die Regelung und Organisation der Honorar-Anlageberatung

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Beratung, Organisation und Vertragsgestaltung nach dem Honorar-Anlageberatungsgesetz

Part of the book series: Bibliothek des Bank- und Kapitalmarktrechts ((BIBAKA,volume 4))

  • 944 Accesses

Zusammenfassung

Die zentralen Vorschriften, die im WpHG durch das Honorar-Anlageberatungsgesetz geändert wurden, sind § 31 WpHG, der die Verhaltenspflichten eines Wertpapierdienstleistungsunternehmens statuiert und § 33 WpHG, der die Vorgaben an die organisatorischen Anforderungen bei der Honorar-Anlageberatung aufstellt. In diesem zweiten Kapitel werden die aufsichtsrechtlichen Regelungen in Bezug auf die Honorar-Anlageberatung im Einzelnen erörtert. Unter A. wird eine Typisierung der Honorar-Anlageberatung vorgenommen, bei der es maßgeblich um den Bezeichnungsschutz der Honorar-Anlageberatung geht. Die Einordnung des Begriffes der Honorar-Anlageberatung ist erforderlich, um im Folgenden den Anwendungsbereich der aufsichtsrechtlichen Organisation- und Verhaltenspflichten zu bestimmen. Im daran anschließenden Abschn. B. werden die Anforderungen an die Organisationspflichten des Wertpapierdienstleistungsunternehmens bei der Erbringung der Honorar-Anlageberatung untersucht; vor allem in den Fällen, in den das Wertpapierdienstleistungsunternehmen beide Formen der Anlageberatung parallel erbringt, weil in dieser Konstellation die verschiedenen Bereiche der Anlageberatung voneinander organisatorisch, funktional und personell zu trennen sind. Das zweite Kapitel schließt mit der Darstellung der Verhaltenspflichten bei der Honorar-Anlageberatung. Hier werden unter Punkt C. durch Auslegung der Normen des WpHG der Inhalt und die Anforderungen der einzelnen Verhaltenspflichten ermittelt, um den aufsichtsrechtlichen Pflichtenkatalog des Wertpapierdienstleistungsunternehmens bei der Honorar-Anlageberatung zu bestimmen.

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Institutional subscriptions

Notes

  1. 1.

    BT-Drs. 17/12295, S. 1, 12.

  2. 2.

    Schwark/Zimmer/Kumpan, § 2 WpHG, Rdnr. 93 ff.

  3. 3.

    Schimansky/Bunte/Lwowski/Hannöver, § 110, Rdnr. 25.

  4. 4.

    BT-Drs. 17/12295, S. 14.

  5. 5.

    BT-Drs. 17/12295, S. 16.

  6. 6.

    BT-Drs. 17/12295, S. 16.

  7. 7.

    BT-Drs. 17/12295, S. 16.

  8. 8.

    BT-Drs. 17/12295, S. 16.

  9. 9.

    BT-Drs. 17/12295, S. 16.

  10. 10.

    Erbs/Kohlhaas/Wehowsky, § 33 WpHG, Rdnr. 1; Schwark/Zimmer/Fett, § 33 WpHG, Rdnr. 1.

  11. 11.

    BT-Drs. 17/12295, S. 16.

  12. 12.

    Meixner, ZAP 2013, 483, 486; Zu den Befugnissen der BaFin und dem ihr zustehenden Ermessen vgl. Park/Schäfer, Kapitalmarktstrafrecht, Kapitel 1, Die Finanzmarktaufsicht, Rdnr. 47 ff.

  13. 13.

    BT-Drs. 17/12295, S. 15.

  14. 14.

    BT-Drs. 17/12295, S. 16.

  15. 15.

    Just/Voß/Ritz/Becker/Baur, § 33 WpHG, Rdnr. 103.

  16. 16.

    BT-Drs. 17/12295, S. 16.

  17. 17.

    Hierzu allgemein zu Chinese Walls, siehe Scharpf, Corporate Governance, Compliance und Chinese Walls, 2000, S. 24.

  18. 18.

    So beispielsweise die Börsenzeitung v. 03.04.1992, S. 3, Deutsche Bank AG; Börsenzeitung v. 07.04.1992, S. 3, Dresdener Bank.

  19. 19.

    Schwark/Zimmer/Fett, § 33 WpHG, Rdnr. 39.

  20. 20.

    In den USA wird die Trennung zwischen mehreren Bereichen als „Screens“ oder „Information Barriers“ bezeichnet.

  21. 21.

    Eisele, WM 1993, 1021, 1024.

  22. 22.

    Scharpf, Corporate Governance, Compliance und Chinese Walls, 2000, S. 8.

  23. 23.

    Hopt in FS Doralt, 2004, S. 213, 214; Heidel/Schäfer, § 33 WpHG, Rdnr. 242.

  24. 24.

    Fuchs/Fuchs, § 33 WpHG, Rdnr. 107; Hopt, ZGR 2002, 333, 367 ff.

  25. 25.

    Harm, Compliance in Wertpapierdienstleistungsunternehmen, 2008, S. 33.

  26. 26.

    Schwark/Zimmer/Fett, § 33 WpHG, Rdnr. 40.

  27. 27.

    Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung vom 20. Juli 2007 (BGBl. I S. 1432), die zuletzt durch Artikel 12 des Gesetzes vom 20. November 2015 (BGBl. I S. 2029) geändert worden ist.

  28. 28.

    Es gibt verschiedene Formen der Umsetzung der Chinese Walls zwischen den Vertraulichkeitsbereichen, die sich gegenseitig ergänzen und in Abhängigkeit der Größe und den Geschäftsfeldern des Wertpapierdienstleistungsunternehmens einen unterschiedlichen Schwerpunkt haben können. Anschließend werden mögliche Maßnahmen dargestellt, die sich gegenseitig teilweise ergänzen und teilweise bedingen. Die Schwerpunktsetzung ist je nach Größe und Art des Wertpapierdienstleistungsunternehmens unterschiedlich; vorrangig ist das Ziel zu erreichen, dass die beiden Vertraulichkeitsbereiche wirksam voneinander getrennt sind und keine vertraulichen Informationen ausgetauscht werden können.

  29. 29.

    Schwark/Zimmer/Fett, § 33 WpHG, Rdnr. 40.

  30. 30.

    Assmann/Schneider/Koller, § 33 WpHG, Rdnr. 11.

  31. 31.

    Scharpf, Corporate Governance, Compliance und Chinese Walls, 2000, S. 60.

  32. 32.

    Assmann/Schneider/Koller, § 33 WpHG, Rdnr. 19; Schwark/Zimmer/Fett, § 33 WpHG, Rdnr. 40; Fuchs/Fuchs, § 33 WpHG, Rdnr. 109; Scharpf, Corporate Governance, Compliance und Chinese Walls, 2000, S. 59.

  33. 33.

    So Schimansky/Bunte/Lwowski/Eisele/Faust, § 109, Rdnr. 142a.

  34. 34.

    Heidel/Schäfer, § 33 WpHG, Rdnr. 243.

  35. 35.

    Scharpf, Corporate Governance, Compliance und Chinese Walls, 2000, S. 62.

  36. 36.

    Assmann/Schneider/Koller, § 33 WpHG, Rdnr. 55.

  37. 37.

    Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rdnr. 16.549.

  38. 38.

    Assmann/Schneider/Koller, § 33 WpHG, Rdnr. 11.

  39. 39.

    AA Böckli, AJP 1993, 769, 777.

  40. 40.

    BT-Drs. 17/12295, S. 26.

  41. 41.

    Schimansky/Bunte/Lwowski/Eisele/Faust, § 109, Rdnr. 148.

  42. 42.

    Schwark/Zimmer/Fett, § 33 WpHG, Rdnr. 41; Schimansky/Bunte/Lwowski/Eisele/Faust, § 109, Rdnr. 148.

  43. 43.

    Schimansky/Bunte/Lwowski/Eisele/Faust, § 109, Rdnr. 147a.

  44. 44.

    Siehe AT 6.3. lit b MaComp.

  45. 45.

    KölnKomm/Meyer/Paetzel, § 33 WpHG, Rdnr. 71

  46. 46.

    Scharpf, Corporate Governance, Compliance und Chinese Walls, 2000, S. 61.

  47. 47.

    Fuchs/Fuchs, § 33 WpHG, Rdnr. 116; Assmann/Schneider/Koller, § 33 WpHG, Rdnr. 55; Schwark/Zimmer/Fett, § 33 WpHG, Rdnr. 40.

  48. 48.

    Schimansky/Bunte/Lwowski/Eisele/Faust, § 109, Rdnr. 147.

  49. 49.

    Schwark/Zimmer/Fett, § 33 WpHG, Rdnr. 43.

  50. 50.

    Schwark/Zimmer/Fett, § 33 WpHG, Rdnr. 43; Heidel/Schäfer, § 33 WpHG, Rdnr. 248.

  51. 51.

    Harm, Compliance in Wertpapierdienstleistungsunternehmen, 2008, S. 35; Assmann/Schneider/Koller, § 33 WpHG, Rdnr. 11; Heidel/Schäfer, § 33 WpHG, Rdnr. 250.

  52. 52.

    Schwark/Zimmer/Fett, § 33 WpHG, Rdnr. 8, sog. Proportionalitätsklausel, Fuchs/Fuchs, § 33 WpHG, Rdnr. 50

  53. 53.

    Vgl. Begr. RegE BT-Drs. 16/4028, S. 70.

  54. 54.

    Fischbach, Organisationspflichten, 2000, S. 65.

  55. 55.

    Fischbach, Organisationspflichten, 2000, S. 109.

  56. 56.

    BVerfG, Urt. v. 30.07.2008 – 1 BvR 3262/07 = BVerfGE 121, 317–388 0 = NJ 2008, 455 L = JuS 2008, 916, 917, zur Zulässigkeit der Beschränkung der Berufsfreiheit zum Gesundheitsschutz.

  57. 57.

    Assmann/Schütze/Assmann, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 1, Rdnr. 121 f.

  58. 58.

    Krimphove/Kruse/Stahlke, AT 6 MaComp, Rdnr. 78.

  59. 59.

    Krimphove/Kruse/Stahlke, AT 6 MaComp, Rdnr. 77.

  60. 60.

    Art. 24 Abs. 10 MiFID II schreibt für die unabhängige Anlageberatung vor: „Eine Wertpapierfirma, die Wertpapierdienstleistungen für Kunden erbringt, stellt sicher, dass sie die Leistung ihrer Mitarbeiter nicht in einer Weise vergütet oder bewertet, die mit ihrer Pflicht, im bestmöglichen Interesse ihrer Kunden zu handeln, kollidiert.“.

  61. 61.

    BT-Drs. 17/12295, S. 16.

  62. 62.

    Vgl. dazu Märker/Hillesheim, ZRP 2009, 65, 67; Uffmann, JZ 2015, 282.

  63. 63.

    Studie „Anlageberatung in Deutschland – The Bankers View“ des PFI Private Finance Institute der EBS Business School, 2011, abzurufen unter http://www.ebs-umfrage.de/studie/ergebnisse (zuletzt abgerufen am 17.12.2015).

  64. 64.

    5% gehen von einer ständigen Kollision, 34 % von einer häufigen Kollision, 48 % von einer seltenen Kollision aus, wobei nur 14 % eine Kollision ausschlossen, vgl. Tilmes/Jakob/Nickel/Tilmes/Jakob, Praxis der modernen Anlageberatung, 2013, S. 299, 324.

  65. 65.

    Krimphove/Kruse/Stahlke, AT 6 MaComp, Rdnr. 88.

  66. 66.

    Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen, Entwurf eines Gesetzes zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente, S. 5, 17.

  67. 67.

    BT-Drs. 17/12295, S. 25, allerdings ohne Begründung, warum die Vorgaben zur Anzahl von Beratungsgesprächen nicht zu Interessenkonflikten führen sollen.

  68. 68.

    Zur provisionsbasierten Anlageberatung, Uffmann, JZ 2015, 282, 285; Forschner, Wechselwirkungen zwischen Aufsichtsrecht und Zivilrecht, 2013, S. 107; Assmann/Schneider/Koller, § 31d WpHG, Rdnr. 27; Hopt, ZGR 2004, 1, 18; Habersack, WM 2010, 1245, 1253.

  69. 69.

    Uffmann, JZ 2015, 282, 283.

  70. 70.

    Richtlinie 2014/65/EU des Europ. Parlaments u. des Rates v. 15.05.2014 ü. Märkte für Finanzinstrumente, ABl. 2014 L 173, 349, S. 14.

  71. 71.

    Grundmann, ZEuP 1996, 399, 401.

  72. 72.

    Von der Groeben/Schwarze/Hatje/Geismann, Europäisches Unionsrecht 2015, Art. 288, Rdnr. 55; zum WpHG Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Grundmann, HGB, Das Wertpapier- und Effektengeschäft, Rdnr. VI 25.

  73. 73.

    Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung vom 20. Juli 2007 (BGBl. I S. 1432), die zuletzt durch Artikel 12 des Gesetzes vom 20. November 2015 (BGBl. I S. 2029) geändert worden ist.

  74. 74.

    Begr. RegE, BT-Drs. 17/12295, S. 14.

  75. 75.

    Begr. RegE, BT-Drs. 17/12295, S. 14.

  76. 76.

    BeckOGK/Knops, § 491a BGB, Rdnr. 54.

  77. 77.

    BeckOGK/Knops, § 491a BGB, Rdnr. 54.

  78. 78.

    MüKoBGB/Schürnbrand, § 491a, Rdnr. 8.

  79. 79.

    MüKoBGB/Schürnbrand, § 491a, Rdnr. 8.

  80. 80.

    MüKoBGB/Wendehorst, § 312i BGB, Rdnr. 83.

  81. 81.

    Vgl. RegE BT-Drs. 17/2764, S. 17.

  82. 82.

    Blank/Börstinghaus/Blank, § 568 BGB, Rdnr. 25.

  83. 83.

    So auch Fuchs/Fuchs, § 31 WpHG, Rdnr. 122.

  84. 84.

    Zu § 491a MüKoBGB/Schürnbrand, § 491a, Rdnr. 10; Wittig/Wittig, ZInsO 2009, 633, 639; Nobbe, WM 2011, 625, 627; Schürnbrand, ZBB 2008, 383, 386; zu Parallelen im WpHG, s. Fuchs/Fuchs, § 31 WpHG, Rdnr. 122 ff.

  85. 85.

    Schimikowski, r + s 2007, 133.

  86. 86.

    Zur Berücksichtigung der Erfahrenheit eines Anlegers im Allgemeinen, Schwark/Zimmer/Rothenhöfer, § 31 WpHG, Rdnr. 180.

  87. 87.

    BT-Drs. 17/12295, S. 25.

  88. 88.

    Just/Voß/Ritz/Becker/Voß, § 31 WpHG, Rdnr. 510; Fuchs/Fuchs, § 31 WpHG, Rdnr. 203.

  89. 89.

    Erläuterung zur zweiten Verordnung zur Änderung der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsordnung, S. 1.

  90. 90.

    Just/Voß/Ritz/Becker/Voß, 31 § WpHG, Rdnr. 519.

  91. 91.

    Fuchs/Fuchs, § 2 WpHG, Rdnr. 158 f.

  92. 92.

    Schwark/Zimmer/Kumpan, § 2 WpHG, Rdnr. 118 ff., nicht zum organisierten Markt zählt zum Beispiel der Handel im Freiverkehr, vgl. auch OLG München, Beschl. v. 21.05.2008 – 31 Wx 62/07 = NJW-Spezial 2008, 433.

  93. 93.

    OLG Düsseldorf, Urt. v. 26.06.2001 − 21 U 27/01 = BKR 2002, 544, 545, die provisionsbasierte Anlageberatung bezieht sich auch auf Finanzinstrumente des nicht organisierten Marktes.

  94. 94.

    Begr. RegE, BT-Drs. 17/12295, S. 12, 15.

  95. 95.

    Siehe Erläuterungen des Bundesministeriums der Finanzen zur zweiten Verordnung zur Änderung der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung, S. 1 f.

  96. 96.

    Der Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. hatte in seiner Stellungnahme zu dem Honorar-Anlageberatungsgesetz gefordert, den Begriff des hinreichenden Marktüberblickes näher zu konkretisieren, vgl. Stellungnahme des Verbraucherzentrale Bundesverbandes zum Entwurf eines Gesetzes zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente, „Entwurf zum Honoraranlageberatungsgesetz verkennt die Probleme“, S. 7 (zuletzt abgerufen am 27.02.2017 http://www.vzbv.de/sites/default/files/downloads/Honoraranlageberatungsgesetz-Entwurf-Stellungnahme-vzbv-2012-11-19.pdf).

  97. 97.

    Fuchs/Fuchs, § 31 WpHG, Rdnr. 204.

  98. 98.

    U. a. der Verbraucherzentrale Bundesverband e. V. hatte in seiner Stellungnahme zu dem Honorar-Anlageberatungsgesetz angeregt, diesen Begriff des hinreichenden Marktüberblickes näher zu konkretisieren, vgl. Stellungnahme des Verbraucherzentrale Bundesverbandes zum Entwurf eines Gesetzes zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente, „Entwurf zum Honoraranlageberatungsgesetz verkennt die Probleme“, S. 7 (zuletzt abgerufen am 27.02.2017 http://www.vzbv.de/sites/default/files/downloads/Honoraranlageberatungsgesetz-Entwurf-Stellungnahme-vzbv-2012-11-19.pdf).

  99. 99.

    Vgl. Duden, Bedeutungswörterbuch, S. 496.

  100. 100.

    Vgl. Duden, Bedeutungswörterbuch, S. 496.

  101. 101.

    Just/Voß/Ritz/Becker/Voß, § 31 WpHG, Rdnr. 514.

  102. 102.

    Verordnung des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) Erläuterung zur zweiten Verordnung zur Änderung der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung, S. 1 f.

  103. 103.

    Verordnung des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) Erläuterung zur zweiten Verordnung zur Änderung der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung, S. 2.

  104. 104.

    Just/Voß/Ritz/Becker/Voß, § 31 WpHG, Rdnr. 515; Schwark/Zimmer/Rothenhöfer, § 31 WpHG, Rdnr. 269.

  105. 105.

    Verordnung des Bundesministeriums der Finanzen (BMF) Erläuterung zur zweiten Verordnung zur Änderung der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung, S. 2.

  106. 106.

    Siehe hierzu im folgenden Punkt b).

  107. 107.

    Siehe Erläuterungen des Bundesministeriums der Finanzen zur zweiten Verordnung zur Änderung der Wertpapierdienstleistungs-Verhaltens- und Organisationsverordnung, S. 2.

  108. 108.

    Schwark/Zimmer/Kumpan, § 2 WpHG, Rdnr. 58; Winnefeld/Winnefeld, Bilanz-Handbuch, Kapitel J Rdnr. 328; siehe auch Wortlaut des § 2 Abs. 2b WpHG.

  109. 109.

    Begr. RegE, BT-Drs. 17/12295, S. 15 linke Spalte oben.

  110. 110.

    Just/Voß/Ritz/Becker/Voß, § 31 WpHG, Rdnr. 521.

  111. 111.

    § 1 Abs. 10 Kreditwesengesetz wurde am 01.01.2014 durch den Art. 4 Abs. 1 Nr. 38 der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 646/2012 ersetzt. Bis zu seiner Aufhebung lautete § 1 Abs. 10 KWG: „Eine enge Verbindung besteht, wenn ein Institut und eine andere natürliche Person oder ein anderes Unternehmen verbunden sind 1. durch das unmittelbare oder mittelbare Halten durch ein oder mehrere Tochterunternehmen oder Treuhänder von mindestens 20 vom Hundert des Kapitals oder der Stimmrechte oder 2. als Mutter- und Tochterunternehmen, mittels eines gleichartigen Verhältnisses oder als Schwesterunternehmen.“.

  112. 112.

    Vgl. u. a. BR-Drs. 814/1/12, S. 8.

  113. 113.

    BT-Drs. 17/12295, S. 22, Stellungnahme des Bundesrates.

  114. 114.

    BT-Drs. 17/12295, S. 22, Stellungnahme des Bundesrates.v

  115. 115.

    BT-Drs. 17/12295, S. 21, Anlage 4, Stellungnahme des Bundesrates.

  116. 116.

    BT-Drs. 17/12295, S. 25, Anlage 5, Gegenäußerung der Bundesregierung.

  117. 117.

    Begr. RegE, BT-Drs. 17/12295, S. 12.

  118. 118.

    Müller/Müller, § 2 WpPG, Rdnr. 13.

  119. 119.

    Schwark/Zimmer/Heidelbach, § 2 WpPG, Rdnr. 52.

  120. 120.

    Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Groß, HGB, § 2 WpPG, Rdnr. 597; Schwark/Zimmer/Heidelbach, § 2 WpPG, Rdnr. 57.

  121. 121.

    Baumbach/Hopt/Kumpan, HGB, § 1 WpPG, Rdnr. 2.

  122. 122.

    Schwark/Zimmer/Hennrichs, § 8f VerkprospektG, Rdnr. 19; Schnorbus, AG 2008, 389, 390.

  123. 123.

    Vgl. Schwark/Zimmer/Hennrichs, § 8f VerkprospektG, Rdnr. 19.

  124. 124.

    Schwark/Zimmer/Kumpan, § 2 WpPG, Rdnr. 73.

  125. 125.

    Schimansky/Bunte/Lwowski/Grundmann, § 112, Rdnr. 1; Canaris, Bankvertragsrecht, 2005, Rdnr. 2237.

  126. 126.

    Just/Voß/Ritz/Becker/Voß, § 31WpHG, Rdnr. 527.

  127. 127.

    Bis zu seiner Aufhebung lautete § 1 Abs. 10 KWG: „Eine enge Verbindung besteht, wenn ein Institut und eine andere natürliche Person oder ein anderes Unternehmen verbunden sind 1. durch das unmittelbare oder mittelbare Halten durch ein oder mehrere Tochterunternehmen oder Treuhänder von mindestens 20 vom Hundert des Kapitals oder der Stimmrechte oder 2. als Mutter- und Tochterunternehmen, mittels eines gleichartigen Verhältnisses oder als Schwesterunternehmen.“.

  128. 128.

    Erbs/Kohlhaas/Häberle, § 1 KWG, Rdnr. 33, zum § 1 Abs. 10 KWG aF.

  129. 129.

    Begr. RegE, BT-Drs. 17/12295, S. 15.

  130. 130.

    Begr. RegE, BT-Drs. 17/12295, S. 15.

  131. 131.

    Begr. RegE, BT-Drs. 17/12295, S. 15.

  132. 132.

    Begr. RegE, BT-Drs. 17/12295, S. 15.

  133. 133.

    Begr. RegE, BT-Drs. 17/12295, S. 15.

  134. 134.

    Zur Konstruktion des faktischen Konzerns im Aktienrecht, vgl. MüKoAktG/Bayer, § 18, Rdnr. 8 ff.

  135. 135.

    Sparkassen-Finanzgruppe in Zahlen 2013; Stand 19.06.2014.

  136. 136.

    Grundsätzlich zum Gewinninteresse des Wertpapierdienstleistungsunternehmens Langenbucher/Bliesener/Spindler/Spindler, Bankrechts-Kommentar, Kapitel 33, Rdnr. 180 ff.

  137. 137.

    Sapunov, Verhaltenspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gegenüber Emittenten bei IPO´s, 2013, S. 131.

  138. 138.

    Bzw. nach Auffassung von Fuchs/Fuchs, § 31 WpHG, Rdnr. 206, Interessenkonflikte vermeiden.

  139. 139.

    Vorläufige Stellungnahme der Deutschen Kreditwirtschaft zu dem Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen für ein Gesetz zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente (Honorar-Anlageberatungsgesetz), S. 7.

  140. 140.

    Vorläufige Stellungnahme der Deutschen Kreditwirtschaft zu dem Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen für ein Gesetz zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente (Honorar-Anlageberatungsgesetz), S. 7.

  141. 141.

    Auch im Rahmen der provisionsbasierten Anlageberatung besteht unter bestimmten Voraussetzungen die Pflicht zur Offenlegung von Zuwendungen Dritter (§ 31d WpHG).

  142. 142.

    BT-Drs. 17/12295, S. 22, Anlage 4 Stellungnahme des Bundesrates.

  143. 143.

    Diese Forderung hatte allerdings der Verbraucherzentrale Bundesverbandes zum Entwurf eines Gesetzes zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente gestellt und eine Offenlegung des Eigeninteresses in Euro und Cent gegenüber dem Kunden gefordert, „Entwurf zum Honoraranlageberatungsgesetz verkennt die Probleme“, S. 9 (zuletzt abgerufen am 27.02.2017 http://www.vzbv.de/sites/default/files/downloads/Honoraranlageberatungsgesetz-Entwurf-Stellungnahme-vzbv-2012-11-19.pdf).

  144. 144.

    Verbraucherzentrale Bundesverbandes zum Entwurf eines Gesetzes zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente gestellt und eine Offenlegung des Eigeninteresses in Euro und Cent gegenüber dem Kunden gefordert, „Entwurf zum Honoraranlageberatungsgesetz verkennt die Probleme“, S. 9 (zuletzt abgerufen am 27.02.2017 http://www.vzbv.de/sites/default/files/downloads/Honoraranlageberatungsgesetz-Entwurf- Stellungnahme-vzbv-2012-11-19.pdf).

  145. 145.

    Vgl. hierzu Sapunov, Verhaltenspflichten von Wertpapierdienstleistungsunternehmen gegenüber Emittenten bei IPO´s, 2013, S. 131 ff., die Anreize der Wertpapierdienstleistungsunternehmen können z. B. in einer höheren Vergütung des Anlageberaters liegen, besserer Reputation für weitere Beratungstätigkeiten, in der Zuteilung von Wertpapieren. Aufgrund der hohen Vergütungen und der enormen Profitmöglichkeiten im Zusammenhang bei Eigenemissionen bestehen massive Eigeninteressen des Wertpapierdienstleistungsunternehmens. Ein beteiligtes Wertpapierdienstleistungsunternehmen erzielt bei einem Börsengang in praktisch jeder Konstellation Gewinne.

  146. 146.

    Schwark/Zimmer/Koch, § 31d WpHG, Rdnr. 19.

  147. 147.

    Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, 1998, S. 24.

  148. 148.

    Assmann/Schütze/Schäfer, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 12, Rdnr. 22 ff.

  149. 149.

    Assmann/Schütze/Schäfer, Handbuch des Kapitalanlagerechts, § 12, Rdnr. 25.

  150. 150.

    Baumbach/Hopt/Hopt, HGB, § 1 AGB-WPGeschäfte, Rdnr. 5.

  151. 151.

    MüKoHGB/Ekkenga, Bankvertragsrecht, Effektengeschäft, Rdnr. 105.

  152. 152.

    MüKoHGB/Ekkenga, Bankvertragsrecht, Effektengeschäft, Rdnr. 105.

  153. 153.

    Schwark/Zimmer/Kumpan, § 2 WpHG, Rdnr. 65

  154. 154.

    BGH, Urt. v. 16.10.2012 − XI ZR 367/11 = NZG 2013, 184; BGH, Urt. v. 25.06.2002 − XI ZR 239/01 = NJW-RR 2002, 1344, 1345.

  155. 155.

    Bliesener, Aufsichtsrechtliche Verhaltenspflichten beim Wertpapierhandel, 1998, S. 25.

  156. 156.

    MüKoBGB/Emmerich, § 311, Rdnr. 104.

  157. 157.

    BGH, Urt. v. 26.06.2012 − XI ZR 355/11 = BKR 2013, 17; BGH, Urt. v. 17.09.2013 – XI ZR 332/12 = NZG 2013, 1226; BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI ZR 182/10 = NJW 2012, 66.

  158. 158.

    BGH, Urt. v. 26.06.2012 − XI ZR 316/11 = NJW 2012, 2873; aA OLG Frankfurt, Urt. v. 08.09.2010 − 17 U 90/10 = ZIP 2010, 2039, welches eine Übertragung der Kick-back Rechtsprechung auf die Festpreisgeschäfte übertragen will, da gerade bei einem Festpreisgeschäft ein höherer Absatzdruck für die Bank besteht. Eine Offenlegung der Gewinnmarge sei zwar aufsichtsrechtlich nicht geregelt, aber das heißt nicht, dass nicht eine solche zivilrechtliche Pflicht bestehe.

  159. 159.

    BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI ZR 182/10 = NJW 2012, 66.

  160. 160.

    BGH, Urt. v. 26.06.2012 − XI ZR 316/11 = NJW 2012, 2873.

  161. 161.

    BT-Drs. 17/12295, S. 15; Just/Voß/Ritz/Becker/Voß, § 31 WpHG, Rdnr. 528.

  162. 162.

    BGH, Urt. v. 26.06.2012 − XI ZR 355/11 = BKR 2013, 17; BGH, Urt. v. 17.09.2013 – XI ZR 332/12 = NZG 2013, 1226; BGH, Urt. v. 27.09.2011 – XI ZR 182/10 = NJW 2012, 66.

  163. 163.

    Vgl. Fuchs/Fuchs, § 31 WpHG, Rdnr. 208.

  164. 164.

    BT-Drs. 17/12995, S. 15.

  165. 165.

    Die Deutsche Kreditwirtschaft, Stellungnahme zum Entwurf der Bundesregierung für ein Gesetz zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente v. 13.03.2013, S. 3.

  166. 166.

    Stellungnahme des Verbraucherzentrale Bundesverbandes zum Entwurf eines Gesetzes zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente, „Entwurf zum Honoraranlageberatungsgesetz verkennt die Probleme“, S. 10 (zuletzt abgerufen am 27.02.2017 http://www.vzbv.de/sites/default/files/downloads/Honoraranlageberatungsgesetz-Entwurf-Stellungnahme-vzbv-2012-11-19.pdf).

  167. 167.

    BT-Drs. 17/12295, S. 15.

  168. 168.

    Schwark/Zimmer/Koch, § 31d WpHG, Rdnr. 19.

  169. 169.

    BT-Drs. 17/12295, S. 12.

  170. 170.

    So auch Müchler/Trafkowski, ZBB 2013, 101, 105.

  171. 171.

    Just/Voß/Ritz/Becker/Voß, § 31 WpHG, Rdnr. 523.

  172. 172.

    Erbs/Kohlhaas/Wehowsky, § 31d WpHG, Rdnr. 1.

  173. 173.

    Nittel/Knöpfel, BKR 2009, 411, 414.

  174. 174.

    Zu diesem Problembereich auch knapp, Die Deutsche Kreditwirtschaft, Vorläufige Stellungnahme zu dem Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen für ein Gesetz zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente v. 22.11.2012, S. 7 (zuletzt abgerufen am 27.02.2017 unter https://die-dk.de/media/files/121122_Dk_Stn_Honorarberatung.pdf).

  175. 175.

    Begr. RegE, BT-Drs. 17/12295, S. 15.

  176. 176.

    Begr. RegE, BT-Drs. 17/12295, S. 15.

  177. 177.

    Dieser verlangt, dass „ … Existenz, Art und Umfang der Zuwendung oder, soweit sich der Umfang noch nicht bestimmen lässt, die Art und Weise seiner Berechnung, wird dem Kunden vor der Erbringung der Wertpapierdienstleistung oder Wertpapiernebendienstleistung in umfassender, zutreffender und verständlicher Weise deutlich offengelegt“,

  178. 178.

    Dafür, dass eine Prozentzahl genügt: Ellenberger in FS Nobbe, 2009, S. 523, 527; Witte/Hillebrand, DStR 2009, S. 1759, 1761; für eine Offenlegung des Eurobetrages LG Heidelberg, Urt. v. 31.07.2008 − 3 O 98/08 = BKR 2008, 435, 436.

  179. 179.

    BVerwG, Urt. v. 06.09.1988 − 1 C 71/86 = BVerwGE 80, 158 = NJW 1989, 52, 53; BGH Urt. v. 17.03.2009, 1 StR 479/08 = NJW 2009, 1984; BPatG München, Beschl. v. 29.10.2013 – 20 W (pat) 69/13 – = BPatGE 54, 94.

  180. 180.

    Jehke/Dreher, DStR 2012, 2467, 2468.

  181. 181.

    OLG Oldenburg, Urt. v. 30.10.2003 − 8 U 136/03 = NJW 2004, 168, 169; LG Hamburg, Urt. v. 09.07.2004 − 317 S 130/03 = NJW-RR 2004, 1568, 1569; MüKoBGB/Armbrüster, § 121, Rdnr. 7; Palandt/Ellenberger, § 121 BGB, Rdnr. 3.

  182. 182.

    Erbs/Kohlhaas/Wehowsky, § 31d WpHG, Rdnr. 9; Schwark/Zimmer/Koch, § 31d WpHG, Rdnr. 50; MüKoHGB/Nobbe/Zahrte, Bankvertragsrecht, Anlageberatung, Rdnr. 163 ff.

  183. 183.

    BT-Drs. 17/3628, S. 32, Stellungnahme des Bundesrates zum AnsFuG.

  184. 184.

    Möllers/Wenninger, NJW 2011, 1697, 1700.

  185. 185.

    Zur Stufenklage MüKoZPO/Becker-Eberhard, § 254, Rdnr. 6 ff.

  186. 186.

    BT-Drs. 17/12295, S. 21; BT-Drs. 17/12295, S. 25.

  187. 187.

    BT-Drs. 17/12295, S. 21, Anlage 4 Stellungnahme des Bundesrates.

  188. 188.

    Finanzausschuss Protokoll Nr. 17/130, Sitzung vom 18.03.2013, Stellungnahme von Lutz Heer (BDV Bundesverband Deutscher Vermögensberater e. V.), S. 16.

  189. 189.

    BT-Drs. 17/12295, S. 25 Gegenäußerung der Bundesregierung.

  190. 190.

    BT-Drs. 17/12295, S. 25 Gegenäußerung der Bundesregierung.

  191. 191.

    BT-Drs. 17/12295, S. 21.

  192. 192.

    Vgl. Stellungnahme des Bundesverbandes Deutscher Versicherungskaufleute e. V. zum Referentenentwurf des Bundesministeriums der Finanzen, S. 4. (zuletzt abgerufen am 27.02.2017 https://www.bvk.de/downloads/doctrine/BvkWebsiteBundle:WYSIWYGMedia-file-66/BVK-Stellungnahme%20Honoraranlageberatungsgesetz_20-11-2012.pdf).

  193. 193.

    Stellungnahme des Verbraucherzentrale Bundesverbandes zum Entwurf eines Gesetzes zur Förderung und Regulierung einer Honorarberatung über Finanzinstrumente, „Entwurf zum Honoraranlageberatungsgesetz verkennt die Probleme“, S. 7 (zuletzt abgerufen am 27.02.2017 http://www.vzbv.de/sites/default/files/downloads/Honoraranlageberatungsgesetz-Entwurf-Stellungnahme-vzbv-2012-11-19.pdf).

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  1. Norderstedt, Deutschland

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Spiegelberg, L. (2018). 2. Die Regelung und Organisation der Honorar-Anlageberatung. In: Beratung, Organisation und Vertragsgestaltung nach dem Honorar-Anlageberatungsgesetz. Bibliothek des Bank- und Kapitalmarktrechts, vol 4. Springer, Berlin, Heidelberg. https://doi.org/10.1007/978-3-662-56295-6_2

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