Zusammenfassung
Angesichts der zuvor schon erwähnten, wechselseitigen Verwobenheit und Bedingtheit von materiellem und Prozessrecht wird kein Anwalt die nachfolgend dargestellten Rechtsfragen erst jetzt, d. h. nach dem Entschluss zur Klageerhebung, überprüfen. Insofern erweist sich der mit jeder schriftlichen Fixierung verbundene Zwang zur linearen Darstellung auch in diesem Lehrbuch natürlich als hinderlich. Gleichwohl kann sich der Anwalt bei diesen Problemen mehr Zeit lassen. Denn er kann sicher sein, dass der Weg zu einem Gericht grundsätzlich eröffnet ist (s. etwa BGHZ 154, 306, 309). Eine Ausnahme gilt allerdings für die völkerrechtlich garantierte partielle Immunität von (Diplomaten oder von) Staaten (selbst dann, wenn sie etwa Mieter sind; vgl. dazu Leipold nach Lit.-Angaben sowie BGH NJW-RR 2003, 1218; NJW 2013, 3184), vgl. §§ 18 bis 20 GVG.
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Notes
- 1.
Das ist der gegen den Staat bestehende Anspruch, dass dessen Gerichte in der vorgelegten Sache überhaupt und innerhalb angemessener Zeit tätig werden. S. auch etwa BVerfGE 52, 203, sowie 1993/1994, S. 213; Last <CitationRef CitationID="CR15" >2008</Citation Ref>, Dieser Anspruch ist zu unterscheiden von der Klagbarkeit eines materiell-rechtlichen Anspruchs, deren Bestandteil sie regelmäßig ist; Ausnahmen sind sog. Naturalobligationen.
- 2.
Coing <CitationRef CitationID="CR4" >1989</Citation Ref>, S. 8. Zum Gesellschaftsvertrag selbst s. insbes. Kersting <CitationRef CitationID="CR13" >1996</Citation Ref>. Vgl. zum Folgenden etwa Pfeiffer <CitationRef CitationID="CR26" >1851</Citation Ref>, S. 357: „Gerichte sind das Surrogat der Selbsthülfe. Wird der Weg zu ihnen versperrt, so tritt diese wieder ein. Dann geht‘s wie 1789 in Frankreich.“
- 3.
Zu fast schon alarmierenden Entwicklungen hierbei vgl. Paulus <CitationRef CitationID="CR23" >2000</Citation Ref>, S. 296; ders., 2004, S. 65; noch unten Rz. 679.
- 4.
Daneben steht noch die nationale Verfassungsgerichtsbarkeit und darüber noch die Gerichtsbarkeit von EGMR, EuG und EuGH. S. dazu noch unten Rz. 637. Zur Gerichtsorganisation in Deutschland insgesamt lesenswert Roth <CitationRef CitationID="CR31" >2012</Citation Ref>, S. 932.
- 5.
Zum Verfahren der Freiwilligen Gerichtsbarkeit s. das (seit dem 1.9.2009 das alte FGG ablösende) FamFG; dazu etwa Brehm <CitationRef CitationID="CR3" >2009</Citation Ref>; Meyer-Seitz et al. <CitationRef CitationID="CR20" >2009</Citation Ref>; Roth <CitationRef CitationID="CR30" >2009</Citation Ref>, S. 585. Zu den Abgrenzungsschwierigkeiten s. etwa Jänig und Leißring <CitationRef CitationID="CR11" >2010</Citation Ref>, S. 110.
- 6.
S. auch die weiteren Beispiele BGH NJW 1995, 2295; ZflR 1997, 28; ZIP 2013, 2013. Die Abgrenzungsaufgabe ist ebenfalls besonders wichtig hinsichtlich der Frage nach der Anwendbarkeit der EuGVVO, Art. 1, s. dazu unten Rz. 1009 ff.; vgl. zum EuGVÜ EuGH JZ 1994, 252.
- 7.
S. etwa Mann T und Wahrendorf <CitationRef CitationID="CR37" >2015</Citation Ref>, S. 79 ff.
- 8.
Für spezielle Fälle kann es auch eigene Verfahren geben, etwa das nach dem Spruchverfahrensgesetz; dazu etwa Meyer <CitationRef CitationID="CR19" >2010</Citation Ref>, S. 191 ff.
- 9.
Frage 2: Welche Verfahrensart muss der Anwalt in Erwägung ziehen, wenn im Zusammenhang mit der geplanten vermögensrechtlichen Zivilklage ein Strafprozess anhängig ist?
- 10.
Das zeigen beispielsweise die immer wieder zu beobachtenden (erfolgreichen) Versuche, etwa bei Schadensfallen – selbst wenn sie in einem indischen Chemiewerk geschehen sind – vor die US- amerikanischen Gerichte zu kommen, weil diese bemerkenswert hohe Ersatzsummen zusprechen. Dazu etwa Juenger <CitationRef CitationID="CR12" >1982</Citation Ref>, S. 708; Koch <CitationRef CitationID="CR14" >2002</Citation Ref>, S. 15 ff.
- 11.
Frage 3: Welche Beweislastumkehr ist damit gemeint?
- 12.
Zu der Problematik insgesamt Jahr <CitationRef CitationID="CR10" >1990</Citation Ref>, S. 481.
- 13.
BGH JZ 1994, 413 mit Anm. Helle.
- 14.
Beachte, dass sich die Ausschließlichkeit bisweilen auch auf die sachliche Zuständigkeit bezieht, vgl. etwa § 23 Nr. 2a GVG.
- 15.
Vgl. BGH NJW 2001, 1056, sowie Rz. 83, 727.
- 16.
Nach vorzugswürdiger Ansicht, vgl. § 17 II 1 GVG, darf und muss das nach § 32 zuständige Gericht auch darüber entscheiden, ob sich der geltend gemachte Anspruch etwa aus Vertrag ergibt, s. BGH NJW 2002, 1425, 1426; NJW 2003, 828. Vgl. auch unten, Rz. 239.
- 17.
Bei einem Unfall innerhalb Deutschlands existiert ein die Anwendung des § 36 I Nr. 3 ausschließender gemeinschaftlicher besonderer Gerichtsstand im Inland in Gestalt des § 32 und des § 20 StVG. Ein Gerichtsstand im Ausland bleibt hinsichtlich des § 36 I Nr. 3 jedoch außer Betracht, vgl. BayObLG NJW-RR 1990, 893, 894.
- 18.
Ausnahme: Im Falle des § 36 I Nr. 6 kann das zuletzt befasste Gericht um eine Zuständigkeitsbestimmung nachsuchen, BGH NJW-RR 1991, 767.
- 19.
In materiell-rechtlicher Diktion könnte man sagen, dass in der rügelosen Einlassung eine kon- kludente Annahme der vom Kläger angebotenen Gerichtswahl liegt.
- 20.
Ein vergleichbares Gebotsmuster enthalten etwa die §§ 43, 267 oder 295.
- 21.
Beachte: Ein Prozessrechtsverhältnis umfasst zusätzlich zum Gericht immer nur zwei Parteien. Verklagt ein Kläger etwa den Schädiger und dessen Versicherer zusammen, entstehen zwei Prozessrechtsverhältnisse. S. dazu Basedow et al. <CitationRef CitationID="CR1" >1999</Citation Ref>.
- 22.
Vgl. EGMR NJW 1995, 1413; BVerfG NJW 2001, 2531.
- 23.
Die übliche zivilrechtliche Klausur ist mit ihrem Gutachtenstil so aufgebaut bzw. aufzubauen, dass dem Richter genau diese Überlegungen zur Sachlegitimation aufbereitet werden.
- 24.
Frage 4: Lesen Sie bitte noch einmal den in Rz. 69 geschilderten Fall, in dem ein Kläger sich über die Person des Leistungsempfängers täuscht und infolgedessen den Prozess (auf Bereicherungsausgleich) verliert: Es steht dort, dass der Kläger den Prozess verliert. Ergeht ein Prozess- oder ein Sachurteil?
- 25.
Ein gesetzlicher Vertreter – die Eltern etwa – führt den Prozess im Namen der vertretenen Partei! Zu dieser sog. Prozessfähigkeit s. Rz. 84 f.
- 26.
In der Klageschrift steht daher: „RA X als Insolvenzverwalter über das Vermögen des Y.“ Instruktiv BGH ZZP 108, 1995, 382 mit Anm. Gerhardt.
- 27.
Solche prozesstaktischen Manöver sind uralt (freilich nicht immer erfolgreich, vgl. BGH VersR 1992, 594, wonach auch der Rechtsinhaber PKH-berechtigt sein muss). Die Römer etwa untersagten unter bestimmten Voraussetzungen die von ihnen sog.,alienatio iudicii mutandi causa‘: Parteien veräußerten den Streitgegenstand an eine höher gestellte Person, z. B. ihren Patron oder gar den Kaiser, um durch dessen soziale Position den Richter einzuschüchtern und zu einem für sie positiven Urteil zu bewegen; s. dazu Paulus <CitationRef CitationID="CR21" >1992</Citation Ref>, S. 114 ff. Heutzutage kündigen bisweilen (meist prominente) Kläger an, das ihnen Zugesprochene einer wohltätigen Vereinigung zukommen lassen zu wollen.
- 28.
Hüßtege in: Thomas et al. § 51 Rn. 34 ff.
- 29.
Zur überragenden Bedeutung dieser Vorschrift Paulus <CitationRef CitationID="CR22" >1994</Citation Ref>, S. 367.
- 30.
Entsprechendes gilt für US-amerikanische Gesellschaften auf Grund Art. XXV V 2 des deutschamerikanischen Freundschaftsvertrages. Für sonstige Staaten beachte BGH NJW 2009, 289.
- 31.
Die Einschaltung eines gewillkürten Vertreters betrifft prozessual die Postulationsfähigkeit; dazu sogleich.
- 32.
Unbeschadet des Wortlauts („sollen“) handelt es sich um eine Muss-Vorschrift – und sei es nur deswegen, um die Klage zustellen zu können, § 253 I, vgl. BGH NJW 2001, 885, 887.
- 33.
Frage 5: In welchen Ausnahmefällen ist ein beschränkt Geschäftsfähiger doch einmal prozessfähig?
- 34.
Frage 6: Zur Wiederholung: Kann dieser vertretende Dritte im Hinblick auf § 165 BGB ein beschränkt Geschäftsfähiger sein?
- 35.
Für jeden Anwaltsaspiranten lesenswert: Heussen, Anwalt und Mandant – Ein Insider-Report, 1999; zur Nichtigkeit des Vertrages bei Interessenkollision EugH AnwBl 2016, 594.
- 36.
Frage 7: Wie kann der Mandant das Grundgeschäft jederzeit einseitig beendigen?
- 37.
Der Rechtsstreit umfasst den ganzen Instanzenzug, die Vollstreckung und gegebenenfalls ein Wiederaufnahmeverfahren, § 81. Die Vollmacht erlischt also nicht schon mit Beendigung des Prozesses!
- 38.
Wegen seines gesetzlichen Gebührenanspruchs s. § 7 RVG i.V.m. Nr. 1008 VV.
- 39.
Der Richter kann ein Anerkenntnisteilurteil nach §§ 301, 307 erlassen.
- 40.
Das ergibt sich auch aus den subjektiven Grenzen der Rechtskraft; dazu unten Rz. 482 ff. Frage 8: Gilt das auch für den OHG-Gesellschafter, der aus § 128 HGB in Anspruch genommen wird, wenn die OHG anerkennt?
- 41.
Beachte hinsichtlich der GbR Rz. 83 sowie OLG Dresden NJ 2006, 510 mit Anm. Zenker.
- 42.
Im Falle eines Widerspruchs kann der Richter die Erklärung jedoch bei der Beweiswürdigung berücksichtigen.
- 43.
Zu dem Fall Fehn <CitationRef CitationID="CR5" >1988</Citation Ref>, S. 602: „Sie“ nahm verabredungswidrig nicht mehr „die Pille“, „er“ verlangte daraufhin von „ihr“ Schadensersatz für die von ihm bald darauf zu erbringenden Unterhaltsleistungen für das Kind. Der BGH stellte eine solche Verabredung außerhalb des Rechtlichen; s. auch und insbesondere Medicus und Petersen <CitationRef CitationID="CR18" >2015</Citation Ref>, Rn. 372a. In diesen Kontext gehören neben den §§ 656, 762 BGB auch die Gefälligkeitsverhältnisse; allerdings kann die Einladung zur Geburtstagsfeier nicht nur nicht im Klageweg durchgesetzt werden, es gibt auch schon materiell-rechtlich keinen Anspruch.
- 44.
Frage 9: Kennen Sie Vorschriften aus dem BGB, die die Einklagbarkeit von Forderungen ausschließen? Und auch solche, die zwar einklagbar aber nicht vollstreckbar sind?
- 45.
Es ist irritierend, dass § 726 I die Möglichkeit solcher Klagen gleichwohl impliziert! S. Rz. 737.
- 46.
Frage 10: Warum hat der Gesetzgeber wohl diese Einschränkung gemacht?
- 47.
Klausuren, deren Frage lautet: „Wer ist Eigentümer?“ oder „Ist A Erbe geworden?“, entsprechen typischen Feststellungsbegehren.
- 48.
Frage 11: Eine negative Feststellungsklage kann mit dem Inhalt, der Kläger sei nicht zur Leistung verpflichtet, zur Hemmung der Verjährung gemäß § 204 I Nr. 1 BGB führen?
- 49.
Frage 12: Wovon wird der Kläger seine Wahl wohl vernünftigerweise abhängig machen?
- 50.
Dazu etwa Paulus <CitationRef CitationID="CR25" >2005</Citation Ref>, S. 511.
- 51.
Frage 13: Zur Wiederholung: Was bedeutet Aktivlegitimation?
- 52.
Zum beständigen Versuch, Dinge in ein Dreierschema zu bringen, und den möglichen Gründen dafür etwa Marti <CitationRef CitationID="CR16" >1975</Citation Ref>, S. 58; auch Goudy <CitationRef CitationID="CR8" >1910</Citation Ref> (Neudruck 1980).
- 53.
Etwa EuGH JZ 1992, 305 mit Anm. Hailbronner, 284 ff., insbes. 287. S. auch Wolf <CitationRef CitationID="CR39" >1992</Citation Ref>, S. 39; Lenski und Mayer 2005, S. 225.
- 54.
Frage 14: Was liegt vor, wenn der Kläger beispielsweise die Herausgabe eines Autos verlangt, gestützt auf die §§ 812 und 985 BGB?
- 55.
Neben den beiden hier vorgestellten Möglichkeiten gibt es auch noch die alternative Klagenhäufung, die nur in den Fällen einer Wahlschuld nach den §§ 262 ff. BGB zulässig ist; vgl. BGH ZIP 2011, 1236; Reichold in: Thomas et al., § 260 Rn. 7.
- 56.
Bei der nachträglichen Klagenhäufung müssen allerdings nach h.M. auch die Voraussetzungen einer Klageänderung gegeben sein, vgl. Rz. 537 f.
- 57.
Frage 15: Was geschieht, wenn der Richter dem Hauptantrag stattgibt und infolgedessen den Hilfsantrag gar nicht verbescheidet?
- 58.
Oder in Fällen, in denen die Klage in erster Linie lästig sein und die Vergleichs- bzw. Abfindungsbereitschaft der Gegenseite erhöhen soll, vgl. zu einer solchen Konstellation BGHZ 79, 131, mit Medicus <CitationRef CitationID="CR17" >2010</Citation Ref>, Rn. 705 (betr. Sittenwidrigkeit der Abfindungsvereinbarung infolge Rechtsbehelfsmissbrauchs). Das „Druckpotential“ von Seiten der Kläger kann allerdings erheblich, bisweilen gar missbräuchlich sein; zum Schutz davor hat der Gesetzgeber 2009 (mit mäßigem Erfolg) das Gesetz zur Umsetzung der Aktionärsrichtlinie erlassen.
- 59.
Die Rechtswirklichkeit lehrt, dass dies auch Centbeträge sein können (z. B. 41 Pfennige!, AG Stuttgart NJW 1990, 1054).
- 60.
Frage 16: Zur Wiederholung: Warum scheidet eine Feststellungsklage zur Klärung eines derartigen Problems von vornherein aus?
- 61.
Die VwGO hat diese Faustregel in § 43 II 1 ausdrücklich normiert.
- 62.
In der Praxis gehören diese Körperschaften allerdings nicht selten zu den eher säumigen Schuldnern; für eine Zwangsvollstreckung aus einem Leistungsurteil s. § 882a, der ihnen eine entsprechende Säumnis sogar explizit zubilligt. Zur Vollstreckung in das Vermögen ausländischer Staaten s. nur BGH RIW 2010, 72 mit Anm. Weller in RIW 2010, 599.
- 63.
Das Gesetz selbst macht etwa beim Urkundenverfahren, Rz. 639 ff., eine Ausnahme von dem im Text genannten Prinzip.
- 64.
Frage 17: Zu welcher – bereits besprochenen – prozessualen Konstellation führt eine solche Geltendmachung eines weiteren Anspruchs erst während eines bereits laufenden Verfahrens?
- 65.
S. demgegenüber jedoch BGH GRUR 2013, 401; dazu Gottwald <CitationRef CitationID="CR7" >2014</Citation Ref>, S. 173 ff.
- 66.
Diese Haltung des EuGH eröffnet freilich der zur Leistung verpflichteten Partei strategische Verteidigungsmöglichkeiten, die unter dem Begriff „Torpedo-Klagen“ unrühmliche Bekanntheit erlangt haben, vgl. dazu Sander und Breßler <CitationRef CitationID="CR32" >2009</Citation Ref>, S. 157; vgl. noch unten Rz. 1002.
- 67.
Etwa BGH NJW 2006, 515.
- 68.
Vgl. hierzu Zeuner <CitationRef CitationID="CR40" >1997</Citation Ref>, S. 1003.
- 69.
S. nur Blankenburg <CitationRef CitationID="CR2" >1995</Citation Ref>, S. 51.
- 70.
Ein weiterer – gravierender – Nachteil dieses Systems liegt darin, dass es geradezu einlädt, erstens zu prozessieren und zweitens exorbitante Summen zu verlangen.
- 71.
Freilich sind abweichende Vereinbarungen gem. § 4 RVG zulässig und üblich, vgl. etwa Römermann und Hartung <CitationRef CitationID="CR29" >2002</Citation Ref>, S. 164 f. Ein Erfolgshonorar verstößt gemäß § 4a RVG nunmehr nicht mehr pauschal gegen § 49b II BRAO. Zu den ideenreichen Versuchen, über diese Annahme hinaus zu Erfolgshonorar zu kommen, aufschlussreich OLG München ZIP 2012, 2400; s. auch BGH AnwBl 2014, 758.
- 72.
Aufschlussreich zu den Kosten im Falle der Beauftragung einer überörtlichen, internationalen Sozietät KG RPfleger 2000, 85 = EWiR 2000, 333 (Mankowski).
- 73.
Frage 18: Worin liegt nach dem Gesagten also der Unterschied zwischen einer Kostenaufhebung und einer hälftigen Kostenteilung?
- 74.
Bitte überfliegen Sie die weiteren Vorschriften der Kostenverteilung, und lesen Sie § 97. Zu § 91a s. noch unten Rz. 519 f.
- 75.
Der Kostenfestsetzungsbeschluss der §§ 104 f. ist gem. § 794 I Nr. 2 ein vollstreckbarer Titel. Frage 19: Was folgt daraus, wenn der laut Urteil Erstattungsberechtigte Leistungsklage auf Zahlung der Kosten erhebt – etwa weil er neben dem prozessualen noch einen (durchaus möglichen und eigenständig existierenden) materiell-rechtlichen Anspruch (aus Vertrag oder Delikt) hat?
- 76.
Nachweise bei Wieczorek/Schütze 2015, § 110 Rn. 48; zum deutsch-amerikanischen Freundschaftsvertrag s. BGH WM 2003, 47.
- 77.
Wegen des sich hieraus ergebenden, von der Rechtsprechung (BGH VersR 1992, 594) freilich konterkarierten Anreizes zur Einräumung einer gewillkürten Prozessführungsbefugnis s. oben Rz. 76.
- 78.
Frage 20: Warum verzichtet diese Vorschrift in den Fällen des Abs. 1 S. 2 auf die Prüfung der Erfolgsaussicht?
- 79.
S. nur Blankenburg (Fn. 84) a. a. O.; Rehbinder 2014, S. 140; Raiser <CitationRef CitationID="CR27" >2013</Citation Ref>, S. 324.
- 80.
vgl. Reichold in: Thomas et al., § 253 Rn. 7.
- 81.
Beachte, dass der in § 253 II Nr. 2 erwähnte Anspruch der prozessuale Anspruch ist, vgl. Rz. 150 ff., und nicht der materiell-rechtliche des § 194 BGB.
- 82.
Mit dieser Vorschrift hängt es zusammen, dass in Klausuren Ausführungen zu solchen Fragen oder Problemen, die die Sachverhaltsangabe nicht stellt, als Fehler angestrichen werden. Denn das in den Klausuren regelmäßig zu erstellende Gutachten dient idealiter als Entscheidungsvorlage für den Richter, der seinerseits eben an § 308 I gebunden ist.
- 83.
Frage 21: In welchem Kontext tauchte dieser Begriff im Voranstehenden bereits auf?
- 84.
Z. B. Hacks et al. <CitationRef CitationID="CR9" >2016</Citation Ref>; Slizyk <CitationRef CitationID="CR36" >2016</Citation Ref>.
- 85.
Zu den Anforderungen an eine Unterschrift aufschlussreich LAG Berlin NZA-RR 2002, S. 211 und Schneider <CitationRef CitationID="CR33" >1998</Citation Ref>, S. 1844.
- 86.
Oftmals gehört es freilich zu den großen Problemen eines Anwalts, rein faktisch die Beweismittel zu erfragen oder zu finden.
- 87.
Frage 22: Muss der in § 486 IV erwähnte Antrag von einem Anwalt eingereicht werden, wenn die Hauptsache zur Zuständigkeit eines Landgerichts gehört?
- 88.
Eine ganz entsprechende Vorschrift ist für das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes der § 926; dazu unten Rz. 962.
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