Auszug
„Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik“297, „Hüter der Verfassung oder Ersatzgesetzgeber?“298 und „Justizialisierung von Politik“299 - das sind die plakativen Entgegensetzungen von Recht und Politik, die mit der Kritik an der Verfassungsgerichtsbarkeit einhergehen. Sie ist so alt wie die Idee der Verfassungsgerichtsbarkeit selbst300. Hierzu hält Klaus Stern fest:
„Sie hatten ihren Ahnherrn etwa in Hegel... oder in Bismarck, der sich 1863 vor dem Preußischen Landtag folgendermaßen äußerte: ‚Wenn... ein Gericht berufen würde..., die Frage zu entscheiden: ist die Verfassung verletzt oder ist sie es nicht?, so würde damit dem Richter zugleich die Befugnis des Gesetzgebers zugewiesen; er wäre berufen, die Verfassung authentisch zu interpretieren oder materiell zu vervollständigen...‘. Meist wird dieser Gedanke in die auf den französischen Historiker und Politiker Guizot zurückgehende Formel von der Juridifizierung der Politik und der Politisierung der Justiz gekleidet, bei der beide nichts zu gewinnen, wohl aber alles zu verlieren hätten. In der Gegenwart sind es mehr die Volkssouveränität und das Demokratieprinzip, die mit der Behauptung ins Feld geführt werden, sie verböten, daß von einem Richterkollegium Mehrheitsentscheidungen korrigiert... werden können“301. Im 20. Jahrhundert ist diese Kritik wohl am radikalsten und wirkmächtigsten von Carl Schmitt formuliert worden — und zwar gegen Hans Kelsens Herleitung institutionalisierter Verfassungsgerichtsbarkeit als ein Element pluralistischer Demokratie. Danach sei der Begriff der Verfassungsgerichtsbarkeit ein Widerspruch in sich selbst, unvereinbar mit der Gewaltenteilung und überhaupt unvereinbar mit der politischen Konzeption der (Volks)souveranität.
Vgl. zur Thematik m. w. N. insgesamt Fricke, Zur Kritik an der Staats- und Verfassungsgerichtsbarkeit im verfassungsstaatlichen Deutschland. Bei Hegel heißt es mit Blick auf die politische Einheit „Staat“: „‘Aber die Rechtspflege tritt ganz aus ihrr Natur, wenn Staatsgewalt ihr Gegenstand werden soll, weil hiemit sie, die wesentlich nur ein Theil des Staats ist, hiemit über das Ganze gesetzt würde...’“; Die Verfassung Deutschlands, zitiert nach Fricke, (Vorsatz).
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Literatur
Guggenberger / Würtenberger, Hüter der Verfassung oder Lenker der Politik?
Scholz, Das Bundesverfassungsgericht, S. 3 ff; klarer dagegen die Sicht bei Säcker, Das Bundesverfassungsgericht, S. 20 ff; vgl. zur Thematik auch, anspielend auf ein Diktum von Böckenförde: Knies, Auf dem Weg in den „verfassungsgerichtlichen Jurisdiktionsstaat“?, S. 1155 ff.
Landfried, Bundesverfassungsgericht und Gesetzgeber, S. 10.
Stern, Außenpolitischer Gestaltungsspielraum und verfassungsrechtliche Kontrolle, S. 6. Im übrigen findet sich diese Kritik an der Verfassungsgerichtsbarkeit nicht nur hierzulande.
Die Verwirrung scheint bisweilen so groß, dass die Idee einer institutionalisierten Verfassungsgerichtsbarkeit noch dem Schmittschen Gedankengut zugerechnet wird, weil gerade das Institut der Normenkontrolle „antiplura-listisch“ sei; so Lietzmann, Vater der Verfassungsväter?, S. 114. Natürlich, wer wollte bezweifeln, dass Schmitt-sche Ideen beim Grundgesetz „Pate“ gestanden haben — darauf aufmerksam zu machen, haben ja auch die „Schmittianer“ selbst immer zu verstanden gewusst; vgl. z. B. Mußgnug, Carl Schmitts verfassungsrechtliches Werk und sein Fortwirken im Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, S. 517 ff. Aber: Dass ausgerechnet die Verfassungsgerichtsbarkeit „antipluralistisch“ sei, lässt sich angesichts ihrer demokratietheoretischen Herleitung bei Kelsen-und zwar gerade hinsichtlich der Normenkontrolle und gegen Schmitt-wohl kaum aufrecht erhalten.
Merkl, Hans Kelsen als Verfassungspolitiker, S. 385; vgl auch: Ermacora, Österreichs Bundesverfassung und Hans Kelsen, S. 48; Antoniolli, Hans Kelsens Einfluss auf die österreichische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 21 ff., S. 27 ff.; ders., Hans Kelsen und die österreichische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 27 ff; Haller, Hans Kelsen — Schöpfer der verfassungsgerichtlichen Gesetzesprüfung?; Wendenburg, Die Debatte um die Verfassungsgerichtsbarkeit und der Methodenstreit der Staatsrechtslehre in der Weimarer Republik.
Unruh, Erinnerung an Gerhard Leibholz, S. 71 und S. 88, weist daraufhin, dass die Normenkontrollkompetenz im Rahmen einer institutionalisierten Verfassungsgerichtsbarkeit auch von Gerhard Leibholz zu dieser Zeit gefordert wird, allerdings aus seinen theoretischen Überlegungen zum Gleichheitssatz und zur Bindung des Gesetzgebers heraus. Insoweit verharrte Leibholz im Fahrwasser derjenigen, die — anders als Kelsen — die Forderung nach einem richterlichen Prüfungsrecht gegen die parlamentarische Demokratie positionierten; zur antipluralistischen, identitären „Parteienstaatslehre“ von Leibholz vgl. hier Kap. I D.
Vgl. hier: Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 36.
Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 81; diesen Zusammenhang pluralistischer Demokratie und Normenkontrolle bei Kelsen richtig gesehen auch kurz bei Lehnen, Verfassungsdemokratie als Bürgergenossenschaft, S. 365 f., S. 379, sowie mit einer gegen Kelsen gerichteten Argumentation bei Troper, Kelsen und die Kontrolle der Verfassungsmäßigkeit, S. 33; schief dagegen bei Maus, Zur Transformation des Volkssouveränitätsprinzips in der Weimarer Republik, S. 113: „... daß Kelsen als einziger bekannter Rechtspositivist für eine verfassungsgerichtliche Überprüfung einfacher Gesetze eintritt — eine Position, die damals nur konservative Systemkritiker einnahmen, um den gerade demokratisierten Gesetzgeber in die Schranken zu weisen“. Maus unterscheidet aber nicht zwischen der Kontroverse um das richterliche Prüfungsrecht und der um die institutionalisierte Verfassungsgerichtsbarkeit. Denn auch führende SPD-Juristen wie z. B. Radbruch forderten im Kampf gegen das von ihnen abgelehnte, konservativ instrumentalisierte richterliche Prüfungsrecht gerade die Einführung einer zentral institutionalisierten verfassungsgerichtlichen Normenkontrolle-Nur „linke“ sozialdemokratische Juristen wie z. B. Neumann lehnten dagegen beides ab; vgl. m. w. N. Wendenburg, Die Debatte um die Verfassungsgerichtsbarkeit und der Methodenstreit der Staatsrechtslehre in der Weimarer Republik, S. 83 ff.
Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 56, in der Entgegensetzung zum Parlament als dem „positiven“ Gesetzgeber.
Vgl. auch Grimm, Zum Verhältnis von Interpretationslehre, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratieprinzip bei Kelsen, S. 153; Grimm betrachtet aber die Verfassungsgerichtsbarkeit allein vom rechtstheoretischen Kontext der Stufenlehre Kelsens. Die Ableitung aus Kelsens zentraler pluralismustheoretischer Sicht des Schutzes der Minderheit thematisiert er nicht, sodass er die große politische Macht eines Verfassungsgerichts bei Kelsen im Spannungsfeld zur Demokratie sieht, anstatt sie gerade als hierdurch intendiert zu begreifen, nämlich als demokratietheoretische Perspektive einer pluralistischen, d. h. ohne „Souverän“ auskommenden Struktur der staatlichen Machtträger.
Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 75.
Ebd., S. 30. Aus Sicht des Linksliberalen Kelsen ist das entscheidende „Trauma“ natürlich der preußische Verfassungskonflikt von 1862, den Bismarck mit Verfassungsbruch „löste“.
Richtig gesehen im Bezug zu Kelsen: Grimm, Zum Verhältnis von Interpretationslehre, Verfassungsgerichtsbarkeit und Demokratieprinzip bei Kelsen, S. 156; Schild, Das Problem eines Hüters der Verfassung, S. 40.
Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 57; hier wird wie anhand der Betrachtung der Verfahrensarten insgesamt offenkundig, wie sehr die Ideen Kelsens bei der Konzeption der bundesdeutschen Verfassungsgerichtsbarkeit prinzipiell Pate gestanden haben. So auch die kurze Einschätzung bei Antoniolli, Hans Kelsens Einfluss auf die österreichische Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 28: „... Deutschland, das mit dem Bonner Grundgesetz ein Bundesverfassungsgericht geschaffen hat, dessen Konzept Kelsen entworfen haben könnte“. Verfassungsgeschichtlich betrachtet gelangten diese Vorstellungen an den Parlamentarischen Rat wohl über Hans Nawiaskys Arbeitspapiere der Bayerischen Delegation des Herrenchiemseer Konvents; vgl. Laufer, Verfassungs-gerichtsbarkeit und politischer Prozeß, S. 38 f.
Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 258 f. Das gilt für Kelsen analog auch bei der Trennung von Justiz und Verwaltung (Bsp. „Verwaltungsgerichtsbarkeit“), sodass sich bestimmte Herrschaftsbereiche des Monarchen (öffentlicher Dienst, Militär, Schulwesen, auswärtige Angelegenheiten usw.) einer rechtlichen Kontrolle weiterhin entzogen; vgl. Kelsen, Justiz und Verwaltung, S. 1790, S. 1803 ff.
Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 55. Für die Funktionsweise des parlamentarischen Regierungssystems als wohl offenkundigstes Beispiel einer Durchbrechung der „Gewaltentrennung“ zugunsten der „Gewaltenintegration“ mit dem Machtdualismus von Regierung / Parlamentsmehrheit und Opposition ist das ganz selbstverständlich.
Richtig daher im allgemeinen Bezug: Hesse, Konrad, Stufen der Entwicklung der deutschen Verfassungsgerichtsbarkeit, S. 11.
Kelsen, Allgemeine Staatslehre, S. 256; zu diesem Kontext vgl. auch Rausch, Zur heutigen Problematik der Gewaltentrennung; Riklin, Montesquieus freiheitliches Staatsmodell, S. 420 ff.
Vgl. z. B. BVerfGE 34, 52.
Schmitt, Der Hüter der Verfassung, Überschrift zu Kap. III 2; vgl. auch ders., Legalität und Legitimität, S. 85 ff.
Schmitt, Staatsethik und pluralistischer Staat, S. 164.
Schmitt, Der Hüter der Verfassung, S. 63, direkt ausführlich Bezug nehmend auf diesen Kontext der Kelsenschen Verfassungs-und Demokratietheorie, nämlich auf die Werke: „Staatslehre“, „Wesen und Wert der Demokratie“ sowie „Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit in Deutschland“. Immerhin hat Schmitt, dies zeigt schon nur dieses Zitat, ganz klar begriffen, dass Kelsens moderne „Staatstheorie“ reinste Pluralismustheorie ist.
Schmitt, Staatsethik und pluralistischer Staat, S. 164.
Diese grundsätzliche Entgegensetzung bei Schmitt wurde seinerzeit auch von Triepel kritisiert, neben Kelsen Berichterstatter der Tagung in Wien zum Thema Staatsgerichtsbarkeit. Triepel sah klar, dass das Politische vom Rechtlichen nicht zu trennen ist, auch wenn er in der für die konservative Staatslehre typischen Weise das Politische nur über den Staat begreifen konnte. Er befürwortete daher früh die Verfassungsgerichtsbarkeit. Dies jedoch nicht vorbehaltslos, denn auch in seinem Verständnis von Politik und Recht bleibt ein Rest von „hoher“, „schöpferischer“, „irrationaler“ Politik im Sinne Hegels, sodass das „wesen der Verfassung... bis zu gewissem Grade mit dem Wesen der Verfassungsgerichtsbarkeit in Widerspruch (steht)“, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 7 bzw. S. 8; vgl. auch Triepel, Staatsrecht und Politik (1927). Kritisch daher die Einschätzung bei Lehnen: „metaphysische(r) Kern eines preußisch-deutschen Staatsdenkens“, Staatslehre ohne Staat“, S. 36; positiv bewertend dagegen Gassner, Heinrich Triepel, S. 378 ff; vgl. auch Wendenburg, Die Debatte um die Verfassungsgerichtsbarkeit und der Methodenstreit der Staatsrechtslehre in der Weimarer Republik S. 75 ff.
Schmitt, Das Reichsgericht als Hüter der Verfassung, S. 98; hier mit direktem Bezug zu Triepels Referat. Vgl. auch Schmitt, Der Hüter der Verfassung, schon die Überschrift des Kap. I 4 c): „Staats-und Verfassungsgerichtsbarkeit als Ausdruck der Tendenz, die Verfassung in einen Verfassungsvertrag (Kompromiß) zu verwandeln“. Diese Schmittsche Argumentation der Trennung von „Politik“ und „Justiz“, die auf der Überhöhung des Staats als Ausdruck der politischen Einheit, also auf einem Substanzbegriff beruht, findet sich bis heute in Definitionen des Begriffs „politische Justiz“ und-wenn auch nicht in der radikalen Form-bei Kritikern einer starken Verfassungsgerichtsbarkeit.
Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1879.
Ebd., S. 1874: „Die politische Funktion der Verfassung ist: der Ausübung der Macht rechtliche Schranken zu setzen. Verfassungsgarantie bedeutet: Sicherheit dafür zu schaffen, daß diese Rechtsschranken nicht überschritten werden. Wenn irgendetwas unbezweifelbar feststeht, so dies, daß zu solcher Funktion keine andere Instanz weniger geeignet ist als gerade jene, der die Verfassung die Ausübung der Macht... überträgt, und die daher in erster Linie die Verfassung zu verletzen die rechtliche Gelegenheit und den politischen Antrieb hat“.
Vgl. Kelsen, Wesen und Entwicklung der Staatsgerichtsbarkeit, S. 53; ders., Wer soll Hüter der Verfassung sein?, S. 1874.
Vgl. Kelsen, Diskussionsbeitrag (Schlusswort), S. 118 f
Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1882 f.
Ebd., S. 1883.
Vgl. Kelsen, Diskussionsbeitrag (Schlusswort).
So richtig die knappe Kommentierung bei Günther, Klaus, Hans Kelsen (1881–1973), S. 375; sowie (eher aus juristischer Sicht) Paulson, Richterliche Gesetzesprüfung, S. 57 und-mit Blick auf die Referate von Triepel und Kelsen auf der Tagung von 1928-Wendenburg, Die Debatte um die Verfassungsgerichtsbarkeit und der Methodenstreit der Staatsrechtslehre in der Weimarer Republik, S. 77 ff.
Kelsen, Diskussionsbeitrag (Schlusswort), S. 120.
So polemisch Heller, Die Krisis der Staatslehre, S. 303; der Begriff stammt von Kelsen selbst; vgl. Der soziologische und juristische Staatsbegriff, S. 208.
Heller, ebd., S. 301.
Wie umgekehrt Schmitt die Implikationen des Kelsenschen Verständnisses der Verfassungsgerichtsbarkeit als Machtkontrolle durch Pluralisierung immer wieder klar als Gegenpol seiner monistischen Lehre begriffen hat. So führt er etwas später, schon nach dem Untergang der Weimarer Republik, aus, dass es in der normativen Staatslehre (d. h. bei Kelsen) einen „Hüter der Verfassung“ ja gar nicht geben könne, da nach dieser Lehre „alle zuständigen ‚Organe ‘gleichmäßig ‚Hüter der Rechtsordnung’ sind“; Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 18.
Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1909 f.; richtig daher auch bei Caldwell, Popular Sovereignty and the Crisis of German Constitutional Law, S. 115 f. und Somek, Politischer Monismus versus formalistische Aufklärung, S. 122 ff.
Kelsen, ebd., S. 1909.
Ebd., S. 1909.
Ebd., S. 1897; vgl. hierzu Schmitt, Die Wendung zum totalen Staat, S. 166 ff.; dieser Aufsatz ist ja dann in den „Hüter der Verfassung“ ab S. 73 ff. eingearbeitet; Schmitt, Weiterentwicklung des totalen Staats in Deutschland, S. 211 ff.
Richtig daher Prisching, Hans Kelsen und Carl Schmitt, S. 104: „Dies ist eine pluralistische Sichtweise, die dem Homogenitätsbedürfnis Schmitts und seiner Nachfolger diametral entgegensteht“; vgl. auch die knappe Bewertung bei Rasehorn, Carl Schmitt siegt über Hans Kelsen, S. 8. Rasehorn beklagt zu Recht, dass Kelsen im Gegensatz zu Schmitt und seinen Schulen in Deutschland fast völlig vergessen ist: „Schmitt ‚siegt ‘noch heute über seinen weltoffenen Gegner“ (S. 9).
Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1897.
Vgl. hierzu m. w. N.: van Ooyen, Der Staat der Moderne; Müller, Friedrich, Wer ist das Volk?
Kelsen, Wer soll der Hüter der Verfassung sein?, S. 1921.
Ebd., S. 1920 (die Seitenzahlen, die auf Textstellen bei Schmitt verweisen, sind im Zitat weggelassen).
Schmitt, Über die drei Arten des rechtswissenschaftlichen Denkens, S. 18.
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(2006). Verfassungsgerichtsbarkeit: zwei Modelle des Hüters der Verfassung. In: Politik und Verfassung. VS Verlag für Sozialwissenschaften. https://doi.org/10.1007/978-3-531-90077-3_17
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