초록

일반적으로 행정사무의 민간위탁이란, 법령에 의하여 부여된 행정기관의 사무를 행정기관이 수행하지 않고 민간에 맡겨, 민간이 그 명의와 책임 아래 사무를 수행하도록 하는 것을 의미한다고 논의되고 있고, 지방자치단체의 사무와 관련해서는 「지방자치법」 제104조 제3항이 민간위탁의 일반적 근거 규정으로 이해되고 있다. 이에 반해 행정사무의 대행의 경우 다수의 실정법에서 대행이라는 용어가 사용되고 있으나 입법례마다 그 규제체계와 규제방식이 상이하고 이론적으로도 개념이 명확히 정립되어 있지 않다. 다만 민간위탁과 구분되는 대행의 개념을 인정하는 견해를 전제로 하면, 대행의 경우 민간위탁과 달리 행정기관의 권한이 민간으로 이전되지 않는다는 점에 대해서는 이론적 견해가 대략적으로 일치하는 것으로 보인다. 이와 관련하여 법제처와 국회의 입법실무에서는 대행의 개념을 지방자치단체장이 그 권한에 속하는 사무를 민간에 맡겨 민간이 수행하도록 하지만 사무처리의 명의와 권한 및 책임은 이전되지 않고 지방자치단체장의 명의와 권한 및 책임으로 수행하도록 하는 것으로 보고 있다. 본고의 주된 쟁점이 「지방자치법」 제104조 제3항을 근거로 지방자치단체장의 권한에 속하는 사무 중 일부의 대행에 대한 내용을 조례에 규정할 수는 없는지와 관련된 입법론적인 측면의 논의임을 고려할 때, 위와 같은 입법실무의 태도는 논의의 전제로서 유의미하다 할 수 있다. 한편 종래 통설은 지방자치제도의 본질을 제도적 보장으로 이해하면서 “지방자치제는 그 제도의 본질적 내용을 입법으로 폐지하거나 유명무실한 것이 되게 하여서는 아니된다”는 의미로 받아들여 왔다. 그러나 우리나라의 지방자치제도는 헌법에 의해 비로소 창설된 제도로서 제도적 보장론이 논의된 독일과는 그 배경을 달리하는 점 및 지방자치제도가 가지는 민주적 정당성 등을 고려할 때 지방자치제도의 본질을 위와 같은 전통적 견해만으로 이해할 수는 없다. 헌법이 보장하고 있는 지방자치의 가치는 민주주의와 권력분립 원리의 현대적 구현 및 주민의 기본권보장의 강화에 있고 이러한 이해를 바탕으로 지방자치제도 관련 법령을 해석하여야 한다는 견해는 타당하고, 조례제정권의 범위 판단 역시 같은 맥락에서 이루어져야 할 것이다. 이런 측면에서 볼 때 지방자치단체 사무의 대행에 대한 법률적인 근거가 없다고 판단하고, 이에 따라 지방자치단체가 소관 사무의 대행에 관한 조례를 제정할 수 없다고 본 기존 법제처의 의견제시례는, 「지방자치법」 제104조 제3항에서 이미 조례나 규칙으로 지방자치단체장의 권한에 속하는 사무의 일부를 민간에 위탁할 수 있도록 규정하고 있고, 대행은 민간위탁에 비하여 사무 수행의 이전 정도가 더 낮음에도 불구하고, 민간위탁과 대행의 실질적 차이를 고려하지 않은 채 단순히 법령의 문언에만 치우친 지나친 형식논리라고 할 수 있다. 나아가 지방자치단체 사무의 수행을 민간위탁을 방법으로 할 수 있도록 한 입법취지 및 행정기관(행정청)의 권한 행사와 관련된 법리 등과도 부합하지 않는다고 할 것이다. 다만 이상의 논의는 지방자치단체의 모든 사무의 대행에 관하여 조례를 제정하는 것이 가능하다고 보아야 한다는 뜻은 아니며, 본고에서는 「지방자치법」 제104조 제3항을 지방자치단체 사무의 대행에 대한 조례제정권의 일반적 근거로 보아, 같은 규정에서 민간위탁의 대상으로 규정하고 있는 사무의 범위에서 해당 사무의 대행에 대한 조례의 제정 역시 가능함을 주장하고자 한다. 이러한 의미에서 기존 법제처 의견제시례 등의 태도가 헌법이 직접적으로 지방자치를 보장함으로써 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장한 취지를 충분히 고려하지 않았다는 점을 지적하고자 하는데 논의의 목적이 있다.

키워드

민간위탁, 대행, 제도적 보장, 지방자치법, 지방자치제도, 조례제정권

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