초록

우리 민법 제750조는 불법행위의 구제수단으로 손해배상만을 인정한다. 해당 규정은 손해라는 침해행위의 결과발생을 전제로 하기 때문에 침해행위에 대한 사전적 구제수단으로 불법행위에 기한 금지청구권은 인정되지 않는다. 불법행위에 기한 금지청구권의 인정 여부에 관한 종래의 통설적 견해는 불법행위제도는 위법행위로 인해 이미 발생한 손해를 전보시키는 것이므로 현재 계속 중인 위법행위의 정지 내지 금지는 불법행위의 효과로부터 직접 생기지는 않는다고 보았다. 그러나 최근의 견해는 물권, 인격권과 같은 절대적 권리 이외의 영업이익이나 채권의 침해에 대해서도 금지청구를 인정하자는 견해가 대두되고 있으며 더욱이 금지청구를 인정하는 개별규정이 없더라도 전제유추에 의하여 불법행위에 기한 금지청구를 인정할 수 있다는 견해가 제기되고 있다. 우리 판례 역시 절대권의 침해에 대해서만 금지청구를 인정하지만 인격권침해와 환경권침해에 대해서는 법률에 규정이 없더라도 소유권 등의 물권적 청구권 규정을 유추 적용하여 금지청구를 인정한다. 또한 과거의 판례가 영업이익의 침해에 대한 금지청구를 부인하고 있었으나 2010년에 내려진 대법원 결정에서는 물권 등 절대권이 침해되지 않았음에도 금지청구를 인정하고 있다. 불법행위제도의 핵심적이고 본질적인 기능은 손해전보기능이라 할 수 있다. 그러나 불법행위법은 손해의 전보만을 그 목적으로 하지는 않으며 불법행위의 억제를 통한 손해의 예방기능도 가지고 있다. 이러한 손해의 전보 내지 손해의 예방이라는 불법행위법의 목적은 결국 불법행위에 대한 바람직한 구제수단이 무엇인지의 문제와 관계가 있으며 이는 손해의 예방이라는 측면에서 불법행위에 기한 금지청구권을 인정하는 것이다. 일단 손해가 발생하면 손해배상만으로는 불법행위 이전의 상태로 회복하기 어려운 경우 불법행위에 기한 금지청구를 인정한다면 사후적 구제수단으로서 손해배상에 있어서 피해자 보호의 미흡한 점을 보완할 수 있다. 우리 민법상 불법행위의 효과는 손해배상으로 이는 손해를 사후적으로 배상하는 것으로 사전에 불법행위를 억지하는 데는 한계가 있다. 그러므로 인격권 침해나 계속적 불법행위와 같이 일단 손해가 발생하면 이를 도저히 회복할 수 없는 경우에는 불법행위 자체를 사전에 억제하는 것이 불법행위법의 실효성 확보를 위하여 필요하다고 볼 수 있으며 이를 위하여 금지청구권을 인정할 필요가 있다고 생각한다.

키워드

금지청구권, 불법행위법, 손해의 예방기능, 손해배상, 계속적 불법행위

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