초록

현행 의료법 등에서는 의료인을 의사, 치과의사, 한의사 등으로 구별하고 있고 각각의 의료인이 할 수 있는 의료행위를 면허에 따라 구별하고 있지만 구체적인 의료행위를 구별하는 기준이 명확하지 않아서 각 의료인의 면허에 따른 의료행위를 둘러싸고 다양한 해석과 다툼의 소지가 있다. 특히 의료법상 형사처벌의 대상이 되는 무면허의료행위에 해당하는지 여부를 둘러싸고 많은 다툼이 있는데, 대상판결의 경우에 치과의사가 눈가나 미간에 보톡스 시술을 한 것이 치과의사의 치과의료행위에 해당하는지가 문제되고 있다. 대법원 다수의견은 치아, 구강 그리고 턱과 관련되지 아니한 안면부에 대한 의료행위라 하여 모두 치과 의료행위의 대상에서 배제된다고 보기 어렵다고 보며, 의학과 치의학은 의료행위의 기초가 되는 학문적 원리가 다르지 아니하고, 각각의 대학 교육과정 및 수련과정도 공통되는 부분이 적지 않게 존재하며, 대부분의 치과대학이나 치의학전문대학원에서 보톡스 시술에 대하여 교육하고 있고, 치과 의료 현장에서 보톡스 시술이 활용되고 있다는 등의 이유로 보톡스 시술이 의사만의 업무영역에 전속하는 것이라고 단정할 수 없다고 하였다. 이러한 이유를 근거로 하여, 이 사건에서 환자의 안면부인 눈가와 미간에 보톡스를 시술한 피고인의 행위가 치과의사에게 면허된 것 이외의 의료행위라고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나, 현행 의료법에서는 의사와 치과의사의 면허범위의 구별에 관하여는 ‘의료와 보건지도’와 ‘치과의료와 구강보건지도’로 각각 규정하고 있으므로 이를 해석상 무의미한 것으로 이해하는 것은 무면허의료행위로 처벌받을 수 있는 행위를 오히려 불명확하게 하는 것으로서 타당하지 못하며, 대학교육과정 등 민간영역에서 교육상황을 근거로 치과의사 면허 범위에 관한 규범적 판단기준의 변경 근거로 삼는 것이 정당하다고 볼 수도 없고, 만약 허용한다면 치과의사의 면허 범위가 임의적으로 확장될 여지가 크다는 점에서도 타당하지 못하다고 할 것이다. 다만, 의료법위반죄로 형사처벌을 함에 있어서는 형법해석에서 피고인에게 불리한 유추해석은 허용되지 않지만 피고인에게 유리한 유추해석은 허용된다고 할 것이므로, 의료행위와 치과의료행위에 중첩적으로 해당하거나 어디에 해당하는지 불분명한 경우에 이를 치과의료행위에 해당하지 않다고 볼 수 없다는 것으로 해석하는 것은 피고인에게 유리한 유추해석으로서 허용된다고 볼 수 있다.

키워드

의료행위, 치과의료행위, 무면허의료행위, 보톡스, 의사면허

참고문헌(31)open

  1. [학술지] 곽명섭 / 2007 / 의료행위 개념의 법제화 논의과정에 대한 고찰 / 법과정책연구 7 (1) : 65 ~ 81

  2. [학술지] 곽숙영 / 2014 / 한의사의 의료기기 사용에 대한 판례의 입장 고찰 - 의료법상 ‘면허된 의료행위’ 해당 여부의 판단 - / 의료법학 15 (1) : 59 ~ 80

  3. [학술지] 노태헌 / 2011 / 의료행위에 관한 용어정리 및 판례분석 / 의료법학 11 (2) : 11 ~ 71

  4. [단행본] 문국진 / 1982 / 의료의 법이론 / 고려대학교출판부

  5. [학술지] 범경철 / 2009 / 의료법의 현황과 과제 - 의료영역과 한방의료영역의 업무구분을 중심으로 - / 외법논집 33 (4) : 359 ~ 388

  6. [단행본] 배종대 / 2016 / 형법총론(제12판) / 홍문사

  7. [학술지] 백경희 / 2014 / 의료인의 면허 외 의료행위에 대한 형사적·행정적 책임에 관한 고찰 / 사법 1 (30) : 191 ~ 216

  8. [학술지] 백경희 / 2016 / 치과의료행위의 내용과 범위에 관한 소고 - 치과의료행위에 관한 대법원 2016. 7. 21. 선고 2013도850 전원합의체 판결을 중심으로 - / 법학연구 27 (2) : 293 ~ 316

  9. [학술지] 백경희 / 2015 / 한의사의 물리치료사 지도 가능성에 관한 고찰 / 법과정책 21 (3) : 219 ~ 247

  10. [학술지] 백경희 / 2014 / 양방의료행위와 한방의료행위의 의의 및 중첩 양상에 관한 판례의 태도에 대한 고찰 / 한국의료법학회지 22 (1) : 123 ~ 143

  11. [단행본] 신동운 / 2015 / 형법총론 , 제8판 보정판 / 법문사

  12. [학술지] 선정원 / 2010 / 의료직업의 규제 ― 의사와 한의사의 직역한계 ― / 행정법연구 (26) : 347 ~ 390

  13. [단행본] 신현호 / 2011 / 의료소송분쟁총론 / 육법사

  14. [학술지] 유지원 / 2013 / Case report : Anterior Open bite after injection of Botulinum Toxin on Masseter Muscles / Journal of Oral Medicine and Pain 38 (4) : 325 ~ 331

  15. [단행본] 오영근 / 2014 / 형법총론(제3판) / 박영사

  16. [학술지] 이경환 / 2011 / 무면허 의료행위의 규제에 관한 고찰 / 한국의료법학회지 19 (2) : 109 ~ 138

  17. [학술지] 이동필 / 2015 / 한의사의 안과 의료기기 사용 허용 관련 헌법재판소 판결에 대한 비판적 검토 / 의료정책포럼 13 (1)

  18. [학술지] 이부균 / 2012 / 한방의료행위의 개념요소와 유형에 관한 법적 고찰 / 의료법학 13 (2) : 263 ~ 284

  19. [학술지] 이미선 / 2009 / 판례분석을 통한 한방의료행위개념의 법적 근거 고찰 / 한국한의학연구원논문집 15 (3) : 19 ~ 28

  20. [학술지] 이백휴 / 2011 / 의사와 한의사의 업무 갈등 사례 분석 및 대응방안 연구 / 의료정책연구

  21. [학술지] 이상돈 / 2003 / 무면허의료행위죄 - 현황, 구조, 한계, 대안 / 고려법학 40

  22. [단행본] 이상돈 / 2009 / 의료법강의 / 법문사

  23. [학술지] 이인영 / 1999 / 무면허의료행위에 관한 일 고찰 / 한국의료법학회지 6 (1)

  24. [단행본] 이재상 / 2013 / 형법총론 / 박영사

  25. [학술지] 이종석 / 2010 / 교정치료 영역에서 보툴리눔 독소의 적용 / 대한치과의사협회지 48 (12) : 889 ~ 892

  26. [학술지] 이진규 / 2003 / 보톡스를 이용한 안면 주름 및 잇몸웃음 치료 / 대한치과의사협회지 41 (12)

  27. [단행본] 장연화 / 2012 / 형사판례연구[20] / 박영사

  28. [학술지] 장준혁 / 2014 / 무면허의료행위에 대한 형사법적 쟁점 - 한의사의 초음파기기 사용을 중심으로 - / 의료법학 15 (1) : 35 ~ 57

  29. [학술지] 조세흠 / 2003 / 성형외과 영역에서의 보툴리늄 톡신 주사 / Archives of Plastic Surgery 30 (2) : 9 ~ 170

  30. [학술지] 하태인 / 2010 / 무면허 의료행위 형사처벌의 타당성 / 법학연구 51 (3) : 187 ~ 220

  31. [단행본] 황만성 / 2006 / 형사판례연구[14] / 박영사