헌법불합치결정의 소급효와 그 적용범위 - 형벌조항을 중심으로 -

@article{ART001913690},
author={ 장진숙 },
title={헌법불합치결정의 소급효와 그 적용범위 - 형벌조항을 중심으로 -},
journal={성균관법학},
issn={1229-943X},
year={2014},
volume={26},
number={3},
pages={39-73},
doi={10.17008/skklr.2014.26.3.002},
url={http://dx.doi.org/10.17008/skklr.2014.26.3.002}

TY - JOUR
AU - 장진숙
TI - 헌법불합치결정의 소급효와 그 적용범위 - 형벌조항을 중심으로 -
T2 - 성균관법학
PY - 2014
VL - 26
IS - 3
PB - 성균관대학교 법학연구원
SP - 39-73
SN - 1229-943X
AB - 헌법불합치결정은 명문상 근거는 없으나 이러한 결정을 하여서는 안 된다는 주장은 제기되고 있지 않다. 다만 형벌조항에 대해서도 헌법불합치결정이 가능한지, 헌법재판소에 의해 위헌성이 확인된 형벌조항을 잠정적으로 적용할 수 있는지, 적용한다면 그 효력의 상실시점, 즉 소급효가 발생하는 시점 및 소급효의 적용범위는 어디까지로 볼 것인가가 논란이 되고 있다. 헌법재판소는 당해 조항에 위헌인 부분과 합헌인 부분이 혼재할 경우, 부진정 입법부작위에 관한 경우, 평등위반의 경우 등에 있어서 단순위헌을 내릴 경우 법적 안정성의 문제, 입법권 존중의 이유 등을 들어 헌법불합치결정을 내릴 수 있으며, 아울러 적용중지 또는 잠정적용 명령을 내리기도 한다. 이때는 명시적인 입법개선시한의 정함이 없이 입법자가 개선입법을 할 때까지 중지한다는 결정을 하기도 하지만, 어떤 경우는 입법개선시한을 명령함과 아울러 잠정적용을 명하고, 입법개선시한까지 개선입법이 이루어지지 않은 경우 다음날부터 당해 조항의 효력이 상실된다고 하는 명령을 함께 내리는 경우도 있다. 헌법재판소법 제47조 제2항에 따르면 비형벌조항의 경우는 위헌결정이 있은 날로부터 장래를 향하여 효력이 상실되지만, 형벌조항의 경우는 소급하여 그 효력을 상실한다고 규정하고 있다. 그런데 헌법불합치결정의 경우는 그 소급효의 시점, 즉 위헌성이 확인된 법률조항의 효력 상실시점이 언제인가가 문제이다. 효력의 상실시점에 따라 소급효가 발생하고 재심청구도 가능하기 때문이다. 위헌법률조항의 상실시점에 따라 소급효가 발생하고 재심청구도 가능하기 때문이다. 이에 대하여 학설과 판례는 헌법불합치결정은 위헌결정이기 때문에 불합치결정이 있은 날로부터 즉시 효력상실 = 소급효발생 = 재심청구가 가능하다고 보는가 하면, 헌법재판소의 결정에 입법개선시한이 명시된 경우 입법개선시한이 도과한 다음날부터 소급효가 발생한다는 견해도 있다. 하지만 헌법불합치결정을 부인하지 않는 이상 헌법재판소법 제47조의 규정에 따라 기속력과 소급효가 발생한다고 본다면, 헌법재판소의 결정에 따르는 것이 타당하다고 본다. 다만 헌법재판소는 형벌조항의 잠정적용형 헌법불합치결정에 있어서는 법적 안정성을 위해 위헌성이 확인된 법률을 계속해서 적용해야 할 만한 절대적인 이유를 제시를 하여야만 한다. 위헌성이 확인된 법률조항을 계속 적용하는 것은 법적 안정성의 확보를 위해 정의에 양보를 구하는 것이다. 위헌성이 확인된 법률을 계속해서 적용해야 할 만한 절대적인 이유를 제시를 하지 못하는 상황에서는 어떻게 법적 안정성과 정의를 형량해서 조화를 이루어내고 실질적 법치주의를 실현할 수 있겠는가 하는 것이다.
KW - 헌법불합치결정, 위헌결정, 소급효, 형벌조항, 비형벌조항, 소급효 제한
DO - 10.17008/skklr.2014.26.3.002
UR - http://dx.doi.org/10.17008/skklr.2014.26.3.002
ER -

장진숙 (2014). 헌법불합치결정의 소급효와 그 적용범위 - 형벌조항을 중심으로 -. 성균관법학, 26( 3), 39- 73.

장진숙 . 2014, “헌법불합치결정의 소급효와 그 적용범위 - 형벌조항을 중심으로 -”, 성균관법학, vol. 26, no. 3, pp. 39-73. Available from: doi:10.17008/skklr.2014.26.3.002

장진숙 “헌법불합치결정의 소급효와 그 적용범위 - 형벌조항을 중심으로 -” 성균관법학 26.3 pp. 39-73 (2014): 39.

장진숙 . 헌법불합치결정의 소급효와 그 적용범위 - 형벌조항을 중심으로 - 성균관법학 [Internet]. 2014; 26( 3), : 39-73. Available from: doi:10.17008/skklr.2014.26.3.002

장진숙 . “헌법불합치결정의 소급효와 그 적용범위 - 형벌조항을 중심으로 -” 성균관법학 26, no.3 (2014): 39-73. doi: 10.17008/skklr.2014.26.3.002

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헌법불합치결정의 소급효와 그 적용범위 - 형벌조항을 중심으로 -

성균관법학

약어 : -

2014, vol.26, no.3, pp.39 - 73

DOI : 10.17008/skklr.2014.26.3.002

발행기관 : 성균관대학교 법학연구원

연구분야 : 법학

장진숙¹

¹부경대학교

인용한 논문 수 : 4 서지 간략 보기

초록

헌법불합치결정은 명문상 근거는 없으나 이러한 결정을 하여서는 안 된다는 주장은 제기되고 있지 않다. 다만 형벌조항에 대해서도 헌법불합치결정이 가능한지, 헌법재판소에 의해 위헌성이 확인된 형벌조항을 잠정적으로 적용할 수 있는지, 적용한다면 그 효력의 상실시점, 즉 소급효가 발생하는 시점 및 소급효의 적용범위는 어디까지로 볼 것인가가 논란이 되고 있다. 헌법재판소는 당해 조항에 위헌인 부분과 합헌인 부분이 혼재할 경우, 부진정 입법부작위에 관한 경우, 평등위반의 경우 등에 있어서 단순위헌을 내릴 경우 법적 안정성의 문제, 입법권 존중의 이유 등을 들어 헌법불합치결정을 내릴 수 있으며, 아울러 적용중지 또는 잠정적용 명령을 내리기도 한다. 이때는 명시적인 입법개선시한의 정함이 없이 입법자가 개선입법을 할 때까지 중지한다는 결정을 하기도 하지만, 어떤 경우는 입법개선시한을 명령함과 아울러 잠정적용을 명하고, 입법개선시한까지 개선입법이 이루어지지 않은 경우 다음날부터 당해 조항의 효력이 상실된다고 하는 명령을 함께 내리는 경우도 있다. 헌법재판소법 제47조 제2항에 따르면 비형벌조항의 경우는 위헌결정이 있은 날로부터 장래를 향하여 효력이 상실되지만, 형벌조항의 경우는 소급하여 그 효력을 상실한다고 규정하고 있다. 그런데 헌법불합치결정의 경우는 그 소급효의 시점, 즉 위헌성이 확인된 법률조항의 효력 상실시점이 언제인가가 문제이다. 효력의 상실시점에 따라 소급효가 발생하고 재심청구도 가능하기 때문이다. 위헌법률조항의 상실시점에 따라 소급효가 발생하고 재심청구도 가능하기 때문이다. 이에 대하여 학설과 판례는 헌법불합치결정은 위헌결정이기 때문에 불합치결정이 있은 날로부터 즉시 효력상실 = 소급효발생 = 재심청구가 가능하다고 보는가 하면, 헌법재판소의 결정에 입법개선시한이 명시된 경우 입법개선시한이 도과한 다음날부터 소급효가 발생한다는 견해도 있다. 하지만 헌법불합치결정을 부인하지 않는 이상 헌법재판소법 제47조의 규정에 따라 기속력과 소급효가 발생한다고 본다면, 헌법재판소의 결정에 따르는 것이 타당하다고 본다. 다만 헌법재판소는 형벌조항의 잠정적용형 헌법불합치결정에 있어서는 법적 안정성을 위해 위헌성이 확인된 법률을 계속해서 적용해야 할 만한 절대적인 이유를 제시를 하여야만 한다. 위헌성이 확인된 법률조항을 계속 적용하는 것은 법적 안정성의 확보를 위해 정의에 양보를 구하는 것이다. 위헌성이 확인된 법률을 계속해서 적용해야 할 만한 절대적인 이유를 제시를 하지 못하는 상황에서는 어떻게 법적 안정성과 정의를 형량해서 조화를 이루어내고 실질적 법치주의를 실현할 수 있겠는가 하는 것이다.

키워드

헌법불합치결정, 위헌결정, 소급효, 형벌조항, 비형벌조항, 소급효 제한

참고문헌(21)

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[학술지] 황도수 / 2003 / 헌법불합치결정에 관한 새로운 체계의 시도 / 헌법실무연구 4
[학술지] 허완중 / 2010 / 형벌에 관한 법률(조항)에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정 ― 필요성과 허용 가능성을 중심으로 ― / 공법연구 38 (4) : 133 ~ 157