초록

“계약의 분리”란 계약내용의 일부에 무효사유가 있어 무효사유가 있는 계약의 일부는 무효로, 나머지 일부는 효력을 잃지 않고 존속하여 결과적으로 계약의 내용이 일부 분리되는 경우를 말한다. 그러나 계약이 분리되는 경우는 계약내용의 일부에 무효사유가 있는 경우에 한하지 않고, 취소사유가 있는 경우, 채무자가 약정된 급부의 일부를 이행하지 않거나 이행할 수 없어 채권자가 계약의 일부를 해제하는 경우에도 발생한다. 우리 민법은 법률행위의 일부무효에 관한 민법 제137조 제2문을 계약의 분리가능성에 관한 문제의 출발점으로 삼고 있다. 일부취소의 문제 역시 민법 제137조에 따라서 판단한다. 또한 해제에 관한 민법 제544조, 제545조, 제546조, 쌍무계약의 위험부담에 관한 민법 제537조, 그리고 유상계약에 준용되는 매매계약상 담보책임 규정인 민법 제572조 제1항, 제574조가 계약의 분리를 야기할 수 있는 규정에 해당한다. 반대로 민법 제137조 제1문, 제575조 제1항은 계약의 분리를 방해하고, 각 계약이 같은 운명에 처하게 하는 규정이다. 이들 규정 모두가 민법상 계약의 분리와 존속에 관여하는 조항이다. 따라서 계약의 분리가능성을 판단하고 그 효력을 결정할 때에는 이들 규정 모두가 유기적으로 검토될 필요가 있다. 그럼에도 불구하고 학설들은 민법전에 규정되어 있는 이러한 계약분리의 상황들을 민법 제137조에 근거하여 일괄적으로 설명하고 있다. 특히, 개별 제도들의 차이점에 대해서는 구체적으로 설명하지 않고 있다. 그러나 각각의 제도들은 계약이 분리된다는 결과의 공통점 외에도, 계약의 분리를 현상(現狀)으로 받아들여야 하는가, 아니면 일방의 의욕(意欲)이기 때문에 받아들이지 않을 수 있는가라는 차이점을 갖고 있다. 또한 계약의 분리를 허용하는 경우에도 그 판단의 기준시점에 차이가 있으며, 계약의 분리로 인한 불이익을 일방이 부담해야 하는가, 아니면 균분(均分)해야 하는가라는 차이점도 갖고 있다. 이 글은 민법 제137조에 관한 합리적인 해석론을 출발점으로 하여, 계약을 분리시키는 각각의 제도들이 갖고 있는 공통점과 차이점을 검토하는 것을 목적으로 한다.

키워드

일부무효, 법률행위의 일체성, 법률행위의 가분성, 가정적 의사, 일부취소, 일부해제

참고문헌(49)open

  1. [단행본] 곽윤직 / 2018 / 민법총칙 / 박영사

  2. [단행본] 곽윤직 / 2014 / 채권총론 / 박영사

  3. [단행본] 곽윤직 / 2014 / 채권각론 / 박영사

  4. [기타] 국회 / 1957 / 민법안심의록 : 총칙편, 물권편, 채권편 (상권) / 민법안심의소위원회

  5. [단행본] 김상용 / 2009 / 채권각론 / 화산미디어

  6. [단행본] 김용담 / 2010 / 민법총칙(주석민법) / 한국사법행정학회

  7. [단행본] 김용담 / 2014 / 채권총칙(주석민법) / 한국사법행정학회

  8. [단행본] 김형배 / 2001 / 채권각론 / 박영사

  9. [단행본] 소비자 문제를 연구하는 시민의 모임 / 1986 / 약관 규제의 입법 / 소비자문제를 연구하는 시민의 모임

  10. [단행본] 송덕수 / 2014 / 채권법각론 / 박영사

  11. [단행본] 양창수 / 2017 / 민법입문 / 박영사

  12. [단행본] 이은영 / 2007 / 채권각론 / 박영사

  13. [학술지] 김상중 / 2013 / 계약 성립에 관한 기본 판결례의 소개와 분석 / 비교사법 20 (4) : 973 ~ 1032

  14. [학술지] 김상중 / 2011 / 공정질서와 민사법의 역할:계약법을 중심으로 / 법과정책연구 11 (3) : 723 ~ 754

  15. [학술지] 김상중 / 2009 / 채무불이행법 체계의 새로운 이해를 위한 시도 - 채무구조론과 ‘요건적 유형론’의 극복을 통하여 - / 비교사법 16 (2) : 1 ~ 37

  16. [학술지] 김영두 / 2008 / 국제적 통일계약법의 계약해제 제도와 우리 민법의 개정방향 / 민사법학 43 (2) : 35 ~ 93

  17. [학술지] 김영주 / 2017 / 계약 해제의 범위 - 채무불이행에 기한 일부해제 및 해제의 확장에 관하여 - / 민사법학 80 : 107 ~ 153

  18. [학술지] 김천수 / 1999 / 가격의 착오와 일부취소 / 민사법학 (17)

  19. [학술지] 김천수 / 1998 / 의사표시의 일부취소 / 저스티스 31 (4)

  20. [학술지] 김천수 / 2000 / 일부무효에 관한 민법 제137조의 해석 및 적용범위 / 비교사법 7 (1)

  21. [학술지] 김형석 / 2018 / 권리의 하자를 이유로 하는 담보책임의 성질 / 법학논총 35 (2) : 281 ~ 308

  22. [학술지] 김화 / 2015 / 매수인의 추완이행청구권의 제한원칙에 관한 고찰 / 민사법학 70 : 523 ~ 561

  23. [학술지] 김화 / 2014 / 무효행위의 추인에 관한 소고 - 주관적 요건을 중심으로 - / 법학연구 24 (3) : 201 ~ 228

  24. [학술지] 성수제 / 1999 / 정당한 가격기준 85% 초과한 가격으로 체결한 토지매수계약에 대한 착오를 이유로 한 취소 / 법조 48 (6)

  25. [학술지] 여하윤 / 2012 / 법률행위의 무효·취소 사유와 과다 지급된 대금의 반환 / 민사판례연구 (34) : 43 ~ 78

  26. [학술지] 연기영 / 2004 / 契約解除에 관한 比較法的, 立法論的 課題- 민법개정안의 문제점과 올바른 개정방향을 중심으로 - / 비교사법 11 (4) : 39 ~ 78

  27. [학술지] 이병욱 / 2004 / 법률행위의 일부무효·일부취소 – 전부무효의 원칙에 대한 재검토를 중심으로 - / 호원논집 (11)

  28. [학술지] 이병준 / 2008 / 다수 당사자 사이의 경제적 일체성 있는 계약의 해제, 취소와 반환관계* ― 대법원 2006. 7. 28. 선고, 2004다54633 판결 ― / 민사법학 (42) : 365 ~ 404

  29. [학술지] 이병준 / 2018 / 법원에 의한 가격수정과 사적자치의 원칙 / 법조 67 (3) : 419 ~ 482

  30. [학술지] 이진기 / 2015 / 사적자치의 실현을 위한 민법의 과제 / 인권과 정의 (454) : 92 ~ 114

  31. [학술지] 정길용 / 2007 / 타인의 권리의 매매계약이 해제된 경우의 법률관계 / 토지법학 23 (2) : 255 ~ 286

  32. [학술지] 지원림 / 2012 / 위약금에 관한 약간의 고찰 - 위약금의 법적 성질 및 위약벌의 감액을 중심으로 - / 인권과 정의 (430) : 25 ~ 41

  33. [학술지] 최흥섭 / 2011 / 계약의 해제 및 해지에 관한 민법개정시안(2011년 6월)에 대한 검토와 제안 / 비교사법 18 (4) : 1041 ~ 1070

  34. [학술지] 하경효 / 1994 / 민법 제538조의 해석·적용에 관련된 문제점 / 고시연구 21 (3)

  35. [학술지] 하경효 / 2017 / 임금차별판례에 대한 비판적 검토 / 노동법포럼 (21) : 131 ~ 155

  36. [학술지] 황원재 / 2017 / 담보책임법상 감액청구권과 손해배상청구권 / 재산법연구 34 (3) : 67 ~ 98

  37. [기타] / Bamberger / Beck’scher Online Kommentar BGB

  38. [단행본] FS Schmidt / 2009 / Festschrift fürKarsten Schmidt zum 70 : S.177

  39. [단행본] Gaier / 2001 / Die Minderungsberechnung im Schuldrechtsmodernisierungsgesetz / ZRP : 336

  40. [단행본] Hoffmann / 2017 / Die Teilbarkeit von Schuldverträgen / JuS : 1045

  41. [단행본] Huber / 2002 / Der Nacherfüllungsanspruch im neuen Kaufrecht / NJW : 1004

  42. [학위논문] Korth, Ulrich / 2010 / Minderung beim Kauf

  43. [단행본] MünchKomm / Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch

  44. [단행본] Oechsler / 2004 / Praktische Anwendungsprobleme des Nacherfüllungsanspruchs / NJW : 1825

  45. [기타] Oepen / 2000 / Zur Dogmatik des § 139 BGB

  46. [기타] Petersen / 2010 / Die Teilnichtigkeit : 419

  47. [기타] Sandrock / 1966 / Zur ergänzenden Vertragsauslegung im materiellen und internationalen Schuldvertragsrecht

  48. [기타] Staudinger / Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch mit Einführungsgesetz und Nebengesetzen: Staudinger BGB

  49. [기타] von Bar / 2009 / Draft Common Frame of Reference (DCFR), Volume1